“TEORÍA GENERAL DE LOS ACTOS ULTRA VIRES DENTRO  DEL DERECHO CORPORATIVO” (*)

1. Concepto de Derecho Corporativo. Como bien sabemos el derecho privado se bifurca tanto en el derecho civil como en el derecho mercantil. Este último a su vez como género comprende múltiples especies; una de éstas es el derecho corporativo. Esta rama de derecho privado se encarga del estudio de las actividades empresariales, a su vez de las normas que la regulan. La actividad empresarial tiene como objetivo enmarcar los factores de la producción en una relación organizada determinando qué cantidad de los factores de la producción deben ser utilizados para cumplir con los ciclos económicos. El derecho corporativo en cuanto a su génesis obedece al derecho anglosajón, ello en razón a que el término Corporate Law, es empleado en los Estados Unidos de Norteamérica, para referirse al Derecho que regula a las empresas. [1]. En nuestro País, mutatis mutandi, vamos a comprender al derecho societario o de sociedades dentro del derecho corporativo. Las sociedades mercantiles y principalmente la sociedad anónima o también conocida como la sociedad por acciones o de capitales, es un instrumento por excelencia para el desarrollo de la actividad empresarial. El Principio Ultra Vires dentro del derecho corporativo, lo vamos a ubicar dentro de los diversos actos que contravienen el objeto de la sociedad que se encuentra comprendida o bien dentro del Pacto Social o bien dentro del Estatuto.

2. Origen etimológico del término Ultra Vires. La locución latina Ultra Vires, se encuentra conformada por dos vocablos que son ultra y vires. La primera significa más allá (Ultra) y la segunda Competencia, fuerza o autoridad (vires); de la unión de los dos vocablos latinos se desprende la expresión más allá de sus fuerzas, de su competencia o de su autoridad; asimismo para nosotros in extenso también podría ser entendido como “más allá de lo debido”. El término traído a colación, también por algunos es empleado para describir actos realizados más allá (Ultra) de las facultades legales (Vires) de aquéllos que pretenden efectuarlos.

3. Ámbito de aplicación de los actos Ultra Vires. Jurídicamente se ha empleado esta locución, para referirse a los actos de los entes públicos o privados que se desbordan de la ley. Por ejemplo, una actuación administrativa que no se ajuste al principio de la estricta legalidad, la extralimitación de funciones de un funcionario público, o los actos de una entidad privada que rebase los límites de su esfera de actuación, son ultra vires; porque todos estos actos van más allá de la fuerza, competencia u autoridad que confiere la ley. Para otros ultra vires es una locución latina que juristas y funcionarios públicos usan para describir actos realizados más allá ( Ultra ) de las facultades legales (Vires) de aquéllos que pretenden ejecutarlos[2]. El Principio Ultra Vires, es el principio jurídico que considera nulos los actos de las entidades públicas o privadas que rebasan el límite de la ley, y cuyo objetivo es prevenir que una autoridad administrativa o entidad de derecho privado o público actúe más allá de su competencia o autoridad. En este sentido, este principio es aplicable en todas las ramas del derecho. Por ejemplo, en el derecho administrativo se considera Ultra Vires la extralimitación de funciones en las que incurren los funcionarios administrativos; en el Derecho Societario, se considera Ultra Vires la actuación de los órganos de administración de una sociedad como son o bien el Directorio o bien la Gerencia que exacerban el objeto social plasmado en el estatuto social. La aplicación del Principio Ultra Vires determina el campo de acción dentro del cual la sociedad puede desarrollar sus actividades. Ergo, se le considera como un mecanismo destinado a prevenir que la sociedad con personalidad jurídica (debidamente inscrita y registrada), realice alguna transacción que exceda el límite de su capacidad contractual, la misma que ha sido previamente delimitada en el pacto social dentro de la cláusula que señala el objeto de la sociedad. En el derecho anglosajón, el Principio Ultra Vires es entendido en tres acepciones diferentes [3]. En un sentido estricto, concierne al ente como tal; vale decir si tiene capacidad para actuar. A menos que el ente esté incorporado, esto es, tenga una personalidad diferente a la de sus miembros, esta cuestión, normalmente no surgirá. El ente si carece de personalidad jurídica diferenciada, es simplemente una asociación de personas físicas, todas o la mayoría de ellas con plena capacidad. De aquí que el Principio Ultra Vires, en este aspecto no se presente en relación a las Partnerships (sociedades de personas), a diferencia de las Corporations (sociedades de capitales). En un segundo sentido, es habitual decir que, si quienes actúan a nombre de una sociedad que sí tiene personalidad jurídica (por ejemplo el órgano de administración) se ha excedido en su autoridad, han actuado o incurrido en actos Ultra Vires. En tercer lugar, los tribunales ingleses han tomado el infortunado hábito de describir como Ultra Vires cualquier acto que la sociedad no pueda lícitamente realizar (por ejemplo, infringir las previsiones sobre mantenimiento del capital, o violar la intangibilidad del capital social, pagando dividendos que no surjan de ganancias líquidas y realizadas que surjan de un balance aprobado según la ley, el estatuto, etc.).

4. El Principio Ultra Vires como “Leading Case” dentro del Derecho Comparado. Cuasi a finales del siglo XIX se aplicó el Principio Ultra Vires dentro del Derecho Corporativo Comparado. El Leading Case en la materia tuvo su génesis el año de 1875, a raíz de un fallo emanado de la “House of Lords” (Casa de los Lores)( Tribunal del Reino Unido), respecto al caso Ashbury Railway Carriage & Iron Company Ltd. vs. Riche [4]. Ashbury Railway Carriage & Iron Company Ltd.; era una sociedad constituida bajo los términos de la “Companies Act de 1862”, (ley de sociedades, emanada del parlamento británico). El objeto de la sociedad en mención, estaba destinada a construir, vender o arrendar vagones de pasajeros y carga; asimismo toda clase de maquinaria ferroviaria, accesorios, máquinas y material rodante; llevar a cabo el negocio de ingenieros mecánicos y contratista generales; vender, como comerciantes, maderas, carbón, metales u otros materiales, idem comprar y vender cualesquiera de estos materiales como comisionistas o agentes. Esta sociedad firmó un contrato para financiar la construcción de un ferrocarril en Bélgica, con Mister Riche. Posteriormente no quiso honrar sus obligaciones, alegando que el contrato era, con relación a ella, Ultra Vires. En este caso, las partes debatían sobre la interpretación de la norma que regulaba del objeto social en el “Companies Act de 1862”. El debate de las partes se centró en determinar si la cualidad de personas de las sociedades les permitía a éstas, al igual que las personas naturales, realizar libremente todo tipo de actividades lícitas, o si las actividades realizadas por las sociedades que no estuvieren autorizadas expresamente en la cláusula del objeto social se consideraban prohibidas y por lo tanto ilegales. El tribunal falló a favor de la segunda interpretación, ya que consideraba que al mantenerse un control sobre los actos realizados por las sociedades se confería protección a los accionistas y a los terceros contratantes, por las siguientes razones: 1. Se protegía a los accionistas porque estos mantenían pleno conocimiento de las actividades que realizaba su compañía y se les garantizaba que su inversión no se aplicaría en actividades distintas de las que ellos habían decidido invertir. 2. Se protegía a terceros contratantes y acreedores porque estos podían evaluar si las actividades que desarrollaba la sociedad al momento de la contratación eran productivas, bajo la certeza de que las mismas no iban a variar. De esta forma, podían determinar si las condiciones de la contratación o de otorgamiento del crédito eran favorables[5]. La House of Lords, al resolver en última instancia que la transacción era Ultra Vires, agregó que la sociedad tenía sólo aquéllos objetos (actos) que había sido especificados en la cláusula de objetos, Incluso rebatió la opinión sobre la ratificación del acto sosteniendo que el acto era nulo y que no era posible ratificar un acto nulo : es decir que, si una sociedad incorporada por o bajo una ley, actuaba más allá del ámbito de su objeto establecido en la ley que la autorizó o en su memorandum of association, dichos actos eran nulos, ya que estaban más allá de la capacidad de la sociedad, aún si fueran ratificados por todos sus miembros . En este fallo por primera vez se dejó sentado como precedente, que la actuación de una sociedad fuera de los límites de su objeto social se consideraba Ultra Vires. A raíz de este caso, este principio fue ampliamente acogido por la jurisprudencia inglesa, norteamericana y otras. Empero el fallo emanado de la “House of Lords” no generó efectos positivos ni populares en los negocios empresariales, puesto que las sociedades mercantiles corroboradas por sus abogados, procuraron los medios posibles de burlarlo. Ello se logró asegurando que las cláusulas sobre objetos en los “memoranda of association” se extendieran en una proliferación de objetos y poderes cuyos límites parecía ser tan sólo la imaginación de los abogados. Los tribunales reaccionaron ante este actuar antípoda, adoptando la llamada regla interpretativa del objeto principal. Lo efectuaron in re Haven Gold Mining Co. (1882][6]. Bajo esta premisa interpretativa, cuando los objetos de una sociedad eran expresados en una serie de parágrafos, los tribunales buscaron aquel que aparecía como enmarcando el objeto principal o dominante y trataron a todos los otros, aunque genéricamente expresados; como auxiliares del objeto considerado principal y así, limitados. Este criterio no contribuyó a la felicidad de los hombres de negocios por lo que ipso facto se empezó, como reacción, a incluir en los contratos (agreement ) una cláusula relacionada al objeto, disponiendo aquélla, que no debían ser interpretados restrictivamente y que cada uno de los parágrafos, debían ser considerados como confiriendo un objeto separado e independiente. Esta cláusula específica fue ignorada por los tribunales en el caso Stephens v.Mysore Reefs (Kangundi) Mining Co.Ltd. en 1902. Sin embargo, la validez de tal cuestionada cláusula encontró aprobación in re Cotman vs. Brougham (1918), resuelta por la “House of Lords”, lo que motivó fuertes desaprobaciones en la misma House por parte de muchos de sus miembros [7]. La jurisprudencia siguió su curso de aplicación del estricto Ultra Vires , desechando la doctrina del fallo Cotman vs.Brougham in re Introductions Ltd. (1970][8]. Introductions Ltd., era una sociedad constituida para promover exhibiciones durante el Festival de Gran Bretaña de 1951. Más tarde se dedicó, sin éxito, a la cría de cerdos. Cuando estuvo ad portas de ser declarada insolvente, surgió el problema del otorgamiento de debentures a su banco para garantizar un importante sobregiro en sus cuentas, anterior a su quiebra. Se resolvió que esta sociedad había actuado Ultra Vires y por lo tanto, el Banco no podía ejecutar los debentures ni pedir la liquidación.

5. Los actos Ultra Vires conforme a nuestra legislación corporativa. El artículo 12 de la Ley N° 26887 (Nueva Ley General de Sociedades), consagra que La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social”. El segundo párrafo del artículo en mención prescribe que “Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles. Asimismo el artículo citado in fine establece que “ La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social”. La norma señala expresamente que los socios o administradores según sea el caso responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de los acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a los contratantes y terceros de buena fe sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles (art. 12°). Idem se establece que quienes no estén autorizados para ejercer la representación de la sociedad no la obligan con sus actos (es decir quienes no tengan representación de ningún tipo), aunque los celebren en nombre de ella, siendo que la responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus autores (art. 13°). El objeto social desempeña un papel relevante pues no sólo permite fijar la actividad que desarrollará la sociedad, sino también establecer los límites dentro de los cuales los representantes legales deben actuar en el desempeño de su gestión, de tal modo que los representantes se encuentran prohibidos de salirse del objeto de la empresa en el cumplimiento de sus funciones. El objeto social comprende “el conjunto de operaciones y actividades predeterminadas en los estatutos, mediante las cuales, la sociedad desarrolla su capacidad y se le permite celebrar cualquier negocio jurídico encaminado a lograr el funcionamiento de la empresa, industria o actividad que se pretende explotar, así como ejercer sus derechos y obligaciones” [9]. El objeto social es entendido como “el conjunto de operaciones y actividades predeterminadas en los estatutos, mediante las cuales, la sociedad desarrolla su capacidad y se le permite celebrar cualquier negocio jurídico encaminado a lograr el funcionamiento de la empresa, industria o actividad que se pretende explotar, así como ejercer sus derechos y obligaciones”. Normalmente el objeto social es definido por los socios, sin embargo en determinados casos, sobre todo de entidades que presten servicios financieros, tales como bancos, puestos de bolsa, entre otros, su objeto social se encuentra delimitado en la Ley respectiva y su normativa. Ello hace relevante determinar qué actividades puede eventualmente realizar una sociedad. El objeto social es parte del "pacto social" documentado en la escritura constitutiva de la sociedad, y puede ser modificado en la forma que se cambie la escritura, es decir por asamblea extraordinaria de accionistas (caso de sociedades anónimas) y la respectiva inscripción en la SUNARP. Asimismo el objeto social, es decir, la expresión de la actividad o actividades a las que se va a dedicar la sociedad, constituye uno de los puntos que como contenido mínimo, deben recoger los Estatutos sociales. Resulta de suma importancia puesto que incluso puede llegar a determinar el tipo de sociedad que debe constituirse. Por ejemplo, los bancos, las financieras o las compañías de seguros, deben revestir necesariamente la forma de Sociedad Anónima. La redacción del objeto social debe ser clara y fiel a lo que va a ser el proyecto. Resulta conveniente tener en cuenta si existe legislación especial que regule la actividad a desarrollar porque a partir de su análisis podremos fijar el objeto social reduciendo el riesgo de que por parte del Registrador no se admita la inscripción. Igualmente y además de las normas que regulan los diferentes tipos de sociedades, deberemos tener en cuenta las resoluciones emitidas al respecto por la Dirección General de los Registros y del Notariado que han ido aclarando las numerosas cuestiones surgidas en torno al objeto social[10]. El objeto social no es un “poder especial” donde se delimiten o mencionen actos específicos, que se agoten una vez empleados, se trata más bien de la mención de la actividad o actividades que podrá emprender la sociedad. La doctrina descompone en dos el objeto social, el llamado “objeto social principal” que consiste en aquella o aquellas actividades que de manera general, constante y primordial, podrá desarrollar la sociedad de acuerdo a lo establecido en su pacto social. Este deberá ser expreso, es decir constará en el pacto social. El “objeto social secundario” consiste en todas aquellas actividades que permiten y facilitan el desarrollo efectivo del objeto social principal. En tal virtud, existen tres tipos de actividades permitidas a una sociedad cualquiera: Las actividades mencionadas expresamente en su objeto social. Las actividades que se relacionan directamente con las actividades mencionadas en el objeto social. Las que tienen como objeto ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legales y contractuales derivados de la existencia social. El primer grupo de actividades no requiere mayor explicación, coincide con aquellas descritas en el objeto. En el segundo grupo caerían las actividades relacionadas con las actividades principales, que normalmente asumen una relación de medio a fin, por ejemplo, en el caso de una sociedad cuyo objeto es la distribución de alimentos, podría tener un taller interno para reparar sus vehículos si ello fuera conveniente; podrá contratar empleados, comprar o alquilar sus oficinas o instalaciones, adquirir equipo de cómputo o alquilarlo, entre otras posibilidades. En tercer lugar el ejercicio de derechos o cumplimiento de obligaciones, por ejemplo, el pago de impuestos, o el cobro judicial de sumas adeudadas por sus clientes. Las cláusulas de objeto social normalmente insertas en los pactos sociales no son, ni pueden ser tan amplias como para incluir absolutamente todos los actos necesarios en el desarrollo del comercio. El objeto social, también es conceptuado como el propósito que lleva a la formación de una sociedad (Corporate purpose, line of business). Como bien sabemos el objeto social delimita los actos y negocios a los que se puede dedicar, la inversión de su patrimonio y la capacitación de los administradores, ha de constar en los estatutos constitutivos de la sociedad y; para que pueda figurar como objeto social, la actividad debe ser lícita determinada y posible. La determinación precisa del objeto social es uno de los requerimientos más importantes para una sociedad. El fin social es la razón misma por la que la sociedad se constituye. Es debido a ese objeto social que los socios deciden participar en la sociedad, aportar capitales y asumir el riesgo del negocio. Si a cualquier persona le ofrecen una inversión de riesgo, la primera pregunta será para conocer cuál es el negocio que se pretende realizar. De acuerdo a ello, tomará su decisión de concurrir o no a la formación de la sociedad. Muchas otras decisiones dependen también del objeto social, el monto del capital inicial, el nivel de endeudamiento de la sociedad, el nombramiento de los primeros administradores, fuera de otras importantes disyuntivas, tienen vinculación directa con el objeto social e influyen en la decisión de los socios; en otras palabras la sociedad debe salir al mercado para realizar una actividad determinada y de esa actividad dependen los factores anteriormente referidos. Es incluso también consustancial a la modificación del objeto social que le dará al socio el derecho de separación si determina que la modificación del objeto social es de carácter estructural y cambia el sentido y giro del negocio. Es preciso hablar aquí de los actos Ultra Vires, no sólo son aquello que exceden el objeto social, sino además aquellos actos que adolecen de nulidad absoluta, en otras palabras, los considera nulos para todos sus efectos legales, los actos de una sociedad que exceden el objeto social o no sea cercanamente derivados del mismo, como resultado la sociedad no responde por ninguno de los efectos del acto nulo y los accionistas no tendrían facultad para convalidar o ratificar a posteriori dichas operaciones ni sus consecuencias. En la praxis corresponde a la junta general de accionistas como órgano supremo, el poder interpretar que es exceder el objeto de la sociedad, de tal forma que si la sociedad permite dicho exceso, ésta debe asumir la responsabilidad por dicho permiso. Si la empresa considera necesario cambiar o modificar el objeto social para realizar actividades no comprendidas en el estatuto, debe proceder a su modificación conforme a las reglas previstas en la ley de la materia y no a autorizar a los representantes legales excederse de las actividades comprendidas en el objeto social. La protección legal contra los actos Ultra Vires se fundamenta en la determinación del objeto social como un marco regulador dentro del cual deben desarrollarse las actividades económicas y dentro del cual deben estar inmersos los administradores sin exacerbar dichos límites; realizar actos que exceden el objeto social, significa actuar más allá de la fuerza o capacidad de tales administradores y, por tanto, se está incurriendo en actos Ultra Vires [11]. Cabe resaltar que las decisiones Ultra Vires no sólo pueden ser impugnadas, a efectos no tengan validez frente a terceros, en razón a que el acto es nulo; sino que también es menester poner de relieve, que su adopción da lugar naturalmente a una responsabilidad personal de los directores por los daños y perjuicios causados. Este tipo de actos no son pasibles de ratificación, puesto que se trata de una actividad que la sociedad está incapacitada de desarrollar. Ni siquiera la junta general puede adoptar esa dase de decisiones; son Ultra Vires para la sociedad que está incapacitada de celebrarlo; ya que el objeto social restringe su realización. Los acuerdos Ultra Vires, son aquellos que exacerban las fuerzas o la capacidad del órgano para adoptarlo; el límite de capacidad de todo órgano social está constituido por su objeto social. En otros términos, el objeto social establecido en el Estatuto (diáfana y cumpliendo con los recaudos de la ley de la materia) establece los actos jurídica, física y lícitamente posibles dentro de los cuales pueden actuar los órganos sociales. Es relevante mencionar que la ley ha planteado una solución oculta al problema generado por los actos Ultra Vires, sin afectar a terceros de buena fe. La sociedad, dentro de su ámbito, tendrá que reclamar los daños y perjuicios que pudieran habérsele irrogado, a aquellos socios o administradores que tuvieron el dominio del hecho.

Es de entenderse que los actos Vires encierran la comisión de un delito o la preparación del mismo; aquellos socios o administradores serán también susceptibles de ser denunciados, a efectos de ser juzgados penalmente.

Es importante señalar que el accionista tiene dos vías para cuestionar un acuerdo societario que represente un acto Ultra Vires: La acción de nulidad regulada en el artículo 38 de la ley de la materia o la impugnación del acuerdo establecida en el artículo 139.

El artículo 38 prescribe categóricamente que se podrá sancionar con nulidad, aquel acto contrario o que entre en conflicto con el estatuto o el pacto social. Siendo ello así, el acuerdo que conlleve un acto Ultra Vires que vulnera el objeto social y por ende el estatuto, podrá originar una demanda de nulidad que se tramitará en proceso abreviado y se dirigirá contra la sociedad y caducará a los 2 años.

El artículo 139 incorpora la posibilidad de impugnar judicialmente los acuerdos de la Junta General cuyo contenido se oponga al estatuto. Esta acción podrá ser incoada por los accionistas que hubiesen hecho constar en el acta su oposición al acuerdo, por los ausentes y por los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto.

La impugnación caducará a los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo, si el impugnante concurrió a la Junta o a los tres meses si no concurrió, y respecto a acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente de la inscripción. Esta acción de impugnación también se tramitará en proceso abreviado. Asimismo in extenso, es menester recurrir a lo consagrado por nuestro Código Civil respecto a los acuerdos Ultra Vires, ya que estos son actos jurídicos nulos, pues incurren en la causal consagrada en el inciso 3 del artículo 219. El contenido mismo de su objeto, está fuera del marco jurídico de la sociedad, ergo resulta imposible jurídicamente y como consecuencia ipso facto et ipso iure, devienen en inválidos e ineficaces.

BIBLIOGRAFÍA.

1. BODOUTCHIAN-SÁIZ., Veronique. Diccionario Jurídico, Fundación Confemetal.

2. MOGLIA CLAPS, Guillermo A.. Ascenso y caída de la Doctrina Ultra Vires en el Derecho Inglés.

3. GOWER, L.C.B.;Prentice, D.D.; Petet, B.G. :”Principles of Modern Company Law.”.Fifth edition. Sweet & Maxwell. London. 1992.

4. Ibidem GOWER, L.C.B.;Prentice, D.D.; Petet, B.G.

5. GOWER, L.C.B.;Prentice, D.D.; Petet, B.G., Op. Cit (3).

6.FARRAR, John H.; FUREY, N.E.: HANNIGAN, B.M. : “Company Law”. Third edition.Butterworths. Londo. 1991.

7. Ibidem FARRAR, John H.; FUREY, N.E.: HANNIGAN, B.M.

8. FARRAR, John H.; FUREY, N.E.: HANNIGAN, B.M., Op. Cit. (6)

9. GIL ETCHEVERRY, Jorge Hernán. Derecho Societario Contemporáneo. Estudios de Derecho Comparado, Edit. Legis, primera edición, 2004.

10. GONZALES DE LA IGLESIA, Amparo. El Objeto de la Sociedad.

11.LEAL PEREZ, Hidelbrando. Derecho de Sociedades Comerciales. Segunda Edición, Editorial Leyer, Bogotá, Colombia, 2001.

(*) SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR

DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

"LA DECANA DE AMÉRICA"