EL CERTIORARI  COMO   RECURSO EXTRAORDINARIO DENTRO DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO  (*)

SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Antecedentes Históricos. 3. El writ of certiorari Norteamericano. 4. Procedimiento del writ of certiorari dentro del derecho angloamericano. 5. Incorporación del  recurso extraordinario del Certiorari  dentro de nuestro ordenamiento jurídico. 6. Conclusiones.

1. Generalidades. Desde el 30 de noviembre del año 2004, entro en vigencia en nuestro país el Código Procesal Constitucional consagrado mediante la ley Nª 28237. La norma traída a colación consagra los Procesos Constitucionales, los mismos que garantizan los derechos fundamentales enmarcados en nuestra Constitución vigente de 1993, a su vez comprende determinados Principios procesales, órganos competentes, facultades inherentes del  Tribunal Constitucional dentro de éstas las de avocamiento, así como recursos extraordinarios como el de agravio constitucional, entre otros preceptos. Empero de acuerdo a los anales se advierte que existen deficiencias en el actuar del Tribunal Constitucional y ello obedece entre otras razones a que se ven recortados de determinadas facultades procesales, los mismos que enervan las expectativas de los justiciables, sin embargo existen mecanismos que podrían mejorar el actuar deficiente del Tribunal aludido, uno de estos sería mediante el recurso extraordinario del Certiorari, el mismo que tiene sus orígenes en el derecho anglosajón aunque ha logrado mayor performance en el derecho angloamericano. El Certiorari podría regularse en nuestro país como una potestad del Tribunal Constitucional que lo faculte a admitir o inadmitir el Recurso de Amparo. Ergo es menester analizar el ítem mencionado en todas sus facetas, a efectos de concluir si es factible o no su  adaptación en nuestra legislación ad-hoc.

 

2. Antecedentes históricos. Etimológicamente el vocablo certiorari es de origen latino y significa “estar informado de”. Para los anglosajones  proviene de la locución latina certiorari volumus que significa “deseamos informarnos”. Para los ingleses1 el certiorari es un recurso que se utiliza para presentar ante la Alta Corte la decisión de alguna Corte, Tribunal o autoridad inferior de manera que pueda examinarse su legalidad. La decisión puede ser anulada si se la considera inválida. La desobediencia a una orden del certiorari, al rehusarse a someter el registro de un caso a la Alta Corte, se castiga como desacato al Tribunal.

El derecho anglosajón (Common Law)  se originó a raíz de acciones procesales, vale decir a través del instituto del writ (acción). Los writ fueron el cimiento que sirvieron para edificar el “common law”.

El término writ es ortodoxo y corresponde al participio perfecto del verbo to write antecedente. Era entendida como la orden del Rey al Sheriff del Condado del demandado solicitándole le exigiera a dicho demandado a que compareciera a dicho tribunal del rey (Curia Regis)2. El writ debía ser solicitado por escrito por el actor ante la cancillería del Rey (Chancery) . Dicha solicitud escrita era sellada por el Chancellor (Canciller).

A través de la interpretación in extenso de los writs,  otrora se fueron creando paulatinamente nuevos  writs.

En el siglo XIII de nuestra era, el rey empleó por primera vez el writ of certiorari, a efectos de peticionarle a sus funcionarios información sobre la materia a la que estos se avocaban, la causa probablemente haya obedecido a que un particular o  determinado funcionario habría demandado la intervención oficial. Certiorari significa cerciorarse, ergo probablemente en su primera acepción significó que el rey quería cerciorarse de cierta información.

Posiblemente existieron varias razones para que el rey interviniera, por ejemplo que algunos intereses reales resultaran afectados. Empero si la razón había sido una demanda de error judicial, el actor era requerido para señalar los errores y precisar aquellos puntos de la sentencia o auto en donde a su juicio la Corte que conocía el caso le había ocasionado un agravio. En la petición de certiorari, por consideraciones de decencia, no se permitía argumentar que, las constancias judiciales correspondientes a la acción  intentada eran equivocadas.  Sin embargo en el siglo XIII, en determinadas ocasiones se les peticionó a los jueces reales que proporcionaran información suplementaria, aunque la conveniencia administrativa excluyó generalmente la posibilidad de aceptar que las constancias judiciales tal vez eran incompletas 3. 

Posteriormente en el siglo XIV, se incorporó  en el writ of certiorari una cláusula argumentando “that error was alleged” (alegato de error), razón por la cual se trocó de denominación, para luego conocerse como el “writ of error”, luego nace el “writ of appeal”.

3. El writ of certiorari Norteamericano. Consiste en un procedimiento por virtud del cual  un Tribunal de mayor rango (ad quem) conoce discresionalmente de una apelación realizada contra la resolución de un Tribunal inferior (a quo). El writ of certiorari engloba una petición que formulan los interesados (petitioners) ante la Corte Suprema Federal, a efectos ésta mediante un auto requiera a un Tribunal inferior  le remita el expediente (los actuados)  para que lo conozca y se pronuncie al respecto (Per curiam). La resolución del tribunal puede contener de ser el caso dissenting opinions que en nuestro derecho se conocen como votos particulares, singulares o de discordia; empero siempre prevalece la resolución por mayoría. La competencia de la corte en estos casos no es obligatoria como en el “writ of appeal”, puesto que el Superior Tribunal posee facultades discresionales para acceder o denegar la petición. Si el writ of certiorari es denegado, queda firme la resolución del Tribunal inferior.

El certiorari según la regla 10 de la Corte Norteamericana4 no es una cuestión de derecho, sino de discresionalidad judicial. Una petición de certiorari, será analizada solamente si existe para ello importantes y especiales razones; en otros términos el Tribunal sólo decidirá actuar cuando se encuentre frente a un caso que considere importante para decidir. La Evarst Act de 1891, introdujo el principio de revisión discresional de las sentencias. Mediante el Acta del 23 de diciembre del año 1914 y el Acta del 13 de febrero del año  1925 dotó a la Corte Suprema de facultades discresionales para aceptar o denegar el conocimiento de las causas presentadas ante ella. La reforma de 1988 al Código Judicial de los Estados Unidos de Norteamérica dejó el writ of appeal para supuestos marcadamente excepcionales5. Podríamos decir que el writ of appeal ha quedado cuasi eliminado dejándose el writ o certiorari como medio principal de acceso a la Corte. Empero es menester tener presente el “writ of certiorari”  es una petición que se formula ante la Corte Suprema para que revise las decisiones de tribunales inferiores. Este instituto tal cual lo sostiene el maestro Néstor Pedro Sagües6 se bifurca en las siguientes modalidades. El certiorari negativo , es un instrumento para que la Corte Suprema rechace las peticiones sin explicitar fundamentos. El certiorari positivo, a contrario sensu, cuando la Corte acepta el conocimiento de la causa y lo hace mediante la expedición de un auto peticionando los actuados.

El proceso histórico legislativo del writ of certiorari, se divide en cuatro etapas: a) Judiciary Act data 1789, b) Evarts Act data 1891, c) Judiciary Act data 1925 y d) Reforma de 1988. De acuerdo a las Reglas dictadas por la Suprema Corte, las cuales se remiten a 1954 con sucesivas reformas establecidas en  1967, 1970 y 1980.

a) Judiciary Act data 1789. ( writ of error). La jurisdicción de la Corte Norteamericana fue legislada primigeniamente en las secciones 22 y 25 de la Judiciary Act de 1789.

La sección 22 otorgaba jurisdicción a la Corte por medio del writ of error para las causas civiles, contra sentencias definitivas de los Tribunales Federales inferiores. En aquel entonces aun no se habían creado los Tribunales intermedios los que se configuran como los Tribunales de apelación o segunda instancia. Por su parte la sección 25 otorgaba competencia para revisar las sentencias de los tribunales superiores de los Estados cuando se interponía en el caso una cuestión federal. La Corte aun carecía de competencia en casos criminales.

No existiendo normativa alguna que pudiese permitirle a la Corte  discresionalmente rechazar  las causas que considere no pasible de estudio y avocación; posibilitó el alarmante incremento de las causas y la dilación en cuanto a su  resolución, a tal efecto que en 1890 la Corte Suprema  tenía tres años de retraso en la expedición de sentencias.

b) Evarts Act de 1891. Introdujo una limitación al writ of certiorari mediante la Ley de Tribunales Federales de circuito, sancionada un 3 de marzo de 1891. La norma traída a colación creó los denominados “Circuit Courts of Appeals” que en nuestro sistema equivalen a las Salas Superiores. Estos tribunales intermedios alivianaron la excesiva carga procesal que pesaba en la Corte Suprema Federal en razón a que se constituyeron como un nexo intermedio entre los District Courts y la Corte Suprema de los estados Unidos de Norteamérica.

Si bien el Evarts Act luego de su dación decreció la carga procesal de la Corte Suprema, empero ello no duro mucho, puesto que a partir de inicios del siglo XX nuevamente la carga se incrementó asiduamente, a tal efecto que Mediante el Acta del 23 de diciembre del año 1914 se facultó a la Corte Suprema con mayor potestad discresional.

c) Judiciary Act de 1925. La norma en mención fue sancionada un 13 de febrero del año en mención, se caracteriza por consagrar un certiorari amplio, ya que introdujo un mecanismo a efectos que la Corte Suprema estaba facultada de poder rechazar casos, por considerar que no existen razones especiales ni de importancia para avocarse al tema. Merced al writ of certiorari a partir de 1930 la Corte Suprema de los estados Unidos de Norteamérica pudo resolver todos los casos que se le plantearon en el período anterior.

d) La reforma del 25 de Noviembre de 1988. El objetivo principal de esta reforma fue eliminar la jurisdicción reglada de la Corte norteamericana. Se derogó aquella apelación directa consagrada contra decisiones definitivas o interlocutorias que invalidaran leyes del congreso en casos civiles donde bien sea los estados Unidos o cualquiera de sus agencias administrativas fueran parte. A su vez se dejó sin efecto toda apelación contra una decisión de una corte de apelación circuito que declara inconstitucional una ley de un Estado.

Los casos que pueden dar lugar a la interposición de un writ of certiorari  conforme lo dispone el numeral (3), Sección 1257 de la 28 U.S.A.C., son aquellos que conciernen a la validez de un tratado, o de una ley federal o, donde la validez de una ley estatal es cuestionada por encontrarse en contra de la constitución federal, tratado internacional o ley federal o, donde cualquier título, privilegio o inmunidad es impuesto con fundamento en la constitución, tratados o leyes o comisión conferida o autoridad ejercida a nombre de los estados Unidos de Norteamérica.7

A partir de 1988 se produjo un cambio sustancial en la praxis de acceso a la Corte Suprema Federal, puesto que se reformó el “writ of appeal”, restringiéndose su admisibilidad solamente para las sentencias emanadas de tribunales de distrito cuyo colegiado estaba compuesto por tres jueces. Ergo  el wir of  certiorari quedó limitado para únicamente cuestiones federales.

Cabe destacar, que en la actualidad existen solamente dos formas de acceder al superior tribunal para revisar las sentencias del superior tribunal de un estado, estas son el “writ of certiorari” y la “certificación”, existiendo entre ellas diversas diferencias, pero consideramos como esencial destacar que en el primer caso nos encontramos con una jurisdicción discrecional, en tanto que en el segundo se trata de una jurisdicción obligatoria por remisión del tribunal inferior.

La reforma instaurada en 1988,  reformulo el “writ of appeal”, y liberó a la competencia discrecional de la Corte Suprema la admisibilidad de las cuestiones de derecho federal concentrándolas única y profusamente en el “writ of certiorari”.

Hasta 1988 existía la posibilidad de acceder a la Corte Suprema por cuestiones federales a través del recurso de apelación ( writ of appeal) y de la petición de certiorari (writ of certiorari).

Al ”writ of certiorari” se accedía pero con la diferencia de que no se exigía que la sentencia impugnada fuese en  contra del derecho federal invocado.

La diferencia de mayor importancia resultaba, de la naturaleza jurídica de cada uno de estos medios impugnatorios, puesto que el “writ of appeal” era un derecho del justiciable que requería el cumplimiento de todos los recaudos formales exigidos por la ley para su admisibilidad, y la existencia de los fundamentos materiales para su procedencia, tratándose de un caso claro de competencia reglada para el Superior Tribunal que no podía extenderse más allá de la habilitación de la ley (sección 28 parágrafo 1257 Cod. Judicial de los E.E.U.U.). En cambio el ”writ of certiorari”, es un claro caso de petición de avocación, que permite que el tribunal con plena discrecionalidad resuelva conocer o no, asuntos donde exista una invocación de un derecho federal a los efectos de cerciorarse de la interpretación del tribunal inferior.

Esta institución tiene relación directa con la facultad de avocarse al conocimiento de determinadas causas tratadas por los tribunales inferiores que posee la Corte Suprema Federal (per saltum) sin que exista sentencia definitiva (certiorari bifore judgement) a  efectos de garantizar la plena vigencia de la Constitución.

el writ of Certiorari no es una obligación legal del tribunal, sino una decisión de arbitrio judicial destinada a conocer la sentencia de un tribunal inferior, cuando se encuentra de por medio la interpretación de una norma federal sea cual fuere la decisión de este último y se acredite la existencia de una situación de gravedad institucional.8

Cabe poner de relieve, que en hoy en día existen solamente dos modos de acceder a la Corte Suprema Federal para revisar las sentencias del Superior Tribunal de un Estado, estos son el “Writ of certiorari” y la “Certified questions”, existiendo entre ellas diversas diferencias, sin embargo se entiende que en el primer caso nos encontramos con una jurisdicción discrecional, a diferencia del  segundo que versa sobre una jurisdicción obligatoria por remisión del tribunal inferior.

4. Procedimiento del writ of certiorari dentro del derecho angloamericano. La parte interesada formula una petición a la Corte Suprema Federal, a efectos ésta se encargue de evacuar un auto peticionando a una Corte inferior le remita los actuados para avocarse al caso. También se puede peticionar a la Corte Suprema Federal que no conceda el writ of certiorari.

La Corte Suprema Federal recibe anualmente miles de peticiones con la finalidad que se le otorgue el writ. Existe la posibilidad que la petición sea llenada motion to proceed in forma pauperis. Cualquier persona que desee entablar, o contra quien se entable una acción civil, y no tenga dinero para pagar los derechos o aranceles requeridos, puede presentar al Tribunal una solicitud para que se le permita litigar sin tener que pagar dichos derechos o aranceles. Estas peticiones se denominan in forma pauperis. In Forma Pauperis  es un término Latino que significa “En Beneficio de Pobreza”; se usa cuando alguien no puede pagar los gastos para seguir con una acción de causa  civil debido a las cuotas, costos o la seguridad requerida.  Cuando se tenga planeado tomar acción civil, se puede  someter una petición para un In Forma Pauperis, a efectos el tribunal exonere los gastos involucrados. Generalmente, el tribunal basará  las posibilidades de pagar que tenga el interesado conforme a sus pertenencias e ingresos. Para que el tribunal exonere los gastos ad hoc, se deben realizar las siguientes acciones: Interponer a) una petición para In Forma Pauperis y b) una declaración jurada con el propósito de obtener la In Forma Pauperis. 

En la motion to proceed In Forma Pauperis, el interesado a ser exonerado de cargos, debe poner su nombre como el solicitante y tendrá que proporcionar el documento notariado con su firma. Para la declaración jurada, el interesado tendrá que poner su nombre como el demandante, y luego contestar cada pregunta honesta y completamente. El no contestar honestamente o totalmente puede dar como resultado  que la petición le sea negada y podría terminar en cargos por delito de falso testimonio. 

La mayoría de las  peticiones del writ, son irrelevantes. Verbi gratia, Clarence Brummet solicitó de modo asiduo  a la Corte Suprema Federal,  el apoyo para realizar la guerra a Turquía (Ex parte Brummet 295 US 719). Otros casos in forma pauperis han sido admitidos, como es el caso de Clarence Gideon, un recluso internado en una  prisión de Florida, la misma que envío su solicitud manuscrita y consiguió que la Corte se avoque a la causa, declarando que los Estados deben suministrar patrocinio letrado a favor de los indigentes acusados de crímenes (Gideon v. Wainwright 372 US 335).12. De acuerdo a las estadísticas de las peticiones de certiorari, y su posterior aceptación o rechazo por parte de la Corte, se advierte que los menos relevantes son los in forma pauperis.

Las peticiones formuladas son  recibidas por los clerks (dependientes de la Corte que fungen de secretarios) los mismos que se encargan de ameritar las causas. A posteriori se derivan memoranda a los jueces (“judges”), para que luego el Presidente de la Corte Suprema Federal (chief justice) elabore   una “lista de discusión” (Discuss List), que circula entre los jueces, los cuales  de crear conveniente,  pueden añadir casos. Si una determinada causa  no es comprendida en la lista, se presume juris et de jure que no figura puesto que se le ha denegado el writ. Para que un caso enmarcado en la lista sea revisado por la Corte, es conditio sine qua non que al menos cuatro de los nueves jueces voten por concederle el writ; ergo se entiende que se  trata de una regla de minoría relativa.

De acuerdo a la regla 19 del “Revised Rules of the Suprem Court of the United States of America” que lleva por epígrafe “Jurisdiction on writ of certiorari”, la admisión del writ, es efecto de una sólida facultad discresional (sound judicial discretion) y deberá otorgarse sólo cuando existan razones especiales e importantes (special and important reasons), para admitir la causa,  a efectos de estudiarla, discutirla y pronunciarse sobre la misma.9

Exhaustiva en demasía es la selección de causas que efectúa el Tribunal Supremo Federal10, la misma que  se traduce  según las estadísticas,  en que menos del 1% del total de las peticiones efectuadas obtiene un writ of certiorari, como se puede advertir del cuadro que a continuación exponemos:

                  SUPREM COURT OF THE UNITED STATES

         Casos formulados y admitidos para resolver 2001-2008.

Período	Peticiones	Certiorari
2001-2002	9.176	85
2002-2003	9.406	76
2003-2004	8.882	87
2004-2005	8.588	80
2005-2006	9.608	73
2006-2007	10.256	74
2007-2008	9.602	93
2008-2009	8.966	85
2009-2010	9.302	76
2010-2011	9.066	90

La conversión de la competencia obligatoria de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica en competencia discresional, tiene pilares jurisprudenciales sustentados en el carácter colectivo de los temas discutidos en los procesos que llegan a sus estados. La discresionalidad enmarcada en la selección de los casos y el mantenimiento de un número constante en las intervenciones del Superior tribunal han dado lugar al empleo de un sistema que figura como una panacea a una sobrecarga imposible de eludir, Su justificación nace de una impresión cuantitativa y de una limitación cierta en la cantidad de conflictos que un Tribunal puede absolver. La coherencia  axiológica y el renombre de la Corte son los cimientos en los cuales se apoya este instrumento que en si mismo entraña el sacrificio11 del interés particular en beneficio de aquel que afecta a la sociedad en su conjunto (intereses difusos).

5. Incorporación del  recurso extraordinario del Certiorari  dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Probablemente nos formularemos diversas interrogantes como verbi gratia las siguientes: ¿Cabe la incorporación del certiorari dentro de nuestro normatividad nacional?; ¿Conlleva ventajas o desventajas enmarcar el certiiorari en nuestra legislación?; ¿Es el certiorari la panacea para diezmar la excesiva carga procesal que opera en nuestro país tanto en el fuero ordinario como en el fuero constitucional?; ¿Cabe la posibilidad de incorporar el recurso extraordinario del certiorari dentro de nuestro ordenamiento procesal ordinario o dentro de nuestro derecho procesal constitucional?  Al respecto es menester citar al  Maestro Landa Arroyo para quien en los últimos años, la carga procesal del Tribunal Constitucional se ha incrementado de manera muy considerable, lo cual se viene manifestando con consecuencias negativas que inciden en la oportuna resolución de las demandas planteadas a través de los procesos constitucionales de tutela de los derechos fundamentales12. Pues bien, en nuestro país se han formulado múltiples proyectos de ley tendientes a modificar la Constitución vigente; al respecto cabe glosar el Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución de julio de 2002, que en su artículo 209 (Capítulo X, Tribunal Constitucional) propuso el incremento de facultades del tribunal Constitucional, prescribiendo in extenso que el TC es competente para resolver como último grado, la resolución denegatoria a pedido de parte y aquellos que conozca de oficio, a efectos de realizar una política de unidad jurisdiccional, en los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento”. Empero, el poder legislativo no concretó dicha reforma. Por su parte el  CERIAJUS que es el acrónimo de la“Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia” creada mediante la ley Nº 28083, propuso que dentro de las atribuciones del Tribunal Constitucional estuviese la posibilidad de que este ente pueda escoger  los procesos de hábeas corpus, amparo, resueltos por el Poder Judicial que considere necesario revisar. Además podrá resolver en instancia única los procesos de amparo interpuestos contra resoluciones judiciales dictadas por el Consejo Nacional de la Magistratura. Sin embargo este proyecto quedó condenado por el Poder Legislativo metafóricamente al ostracismo.

Landa Arroyo en el año 2006 propuso tomando como referencia el writ of certiorari, la reforma del recurso de agravio constitucional plasmado en el art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (Ley Nº28237), puesto que considera que mediante este recurso el Tribunal podría afrontar la sobrecarga procesal que le agobia. Agrega que el recurso traído a colación engloba una dimensión positiva y otra negativa13.

En su dimensión positiva, el recurso de agravio constitucional se entendería como un instituto procesal del Tribunal Constitucional vinculado a su función nomofiláctica, vale decir tal cual afirmaba Piero Calamandrei14, permite al Tribunal  interpretar la norma legal, asegurar la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, asimismo tiene el TC función nomotética, vale decir  se encarga de crear derecho a través de sus precedentes que se configuran en jurisprudencia de obligatorio cumplimiento.

El término Nomotético tiene su génesis en el vocablo griego nomothetikós, que significa propuesto en forma de ley. Immanuel Kant15 denomina Nomotético, vale decir dador de leyes, al juicio reflexivo, en cuanto subministra máximas para la unificación de las leyes naturales y excluye la posibilidad de que el juicio trascendental sea nomotético, ya “que contiene las condiciones para el ordenamiento en categorías” y no hace más que “indicar las condiciones de la intuición sensible bajo las cuales pueda darse realidad (aplicación) a un concepto determinado”.

En cambio la dimensión negativa del recurso de agravio constitucional  se presentaría como un recurso del justiciable, compartimos dicha postura puesto que los facultados por ley para incoar una acción son: La parte que cuente con interés legitimado, bien sea  persona natural o jurídica, a su vez los terceros legitimados que enmarquen interés directo y los terceros indeterminados que tengan  legítimo interés y que obren merced a los intereses difusos (amicus curiae); en efecto este recurso procede a instancia de parte no de oficio.

El vocablo “amicus curiae”16, etimológicamente proviene de raíces latinas y  significa “amigo de la corte o amigo del tribunal”. Se utiliza esta designación entonces, para aludir a la persona o personas que voluntariamente interviene en un litigio de carácter constitucional con el objetivo de aportar con su opinión sobre algún punto de derecho u otro aspecto relacionado; su participación reviste importancia cuando existen causas en las que media el interés público y el particular, naturalmente en estos casos siempre prevalecerá el interés difuso.

De lo supra expuesto se advierte que para Landa Arroyo, de incorporarse el recurso extraordinario del certiorari en nuestra normatividad, se configuraría como otra prerrogativa exclusiva del tribunal Constitucional.

Algunos especialistas de la materia han sugerido que se implante el recurso extraordinario del certiorari dentro de nuestro ordenamiento adjetivo civil.

Por su parte otros autores tomando en cuenta que en nuestro país se modificó al recurso extraordinario de casación, a raíz de la promulgación de la Ley Nº 29364, la misma que incorporó múltiples modificaciones, entre ellas la adición del artículo 392-A, consideran que ya contamos con el “certiorari peruano” o “certiorari a la peruana”, tomando como referencia el derecho angloamericano y anglosajón (writ of certiorari).

La norma modificatoria otorga una facultad discrecional a la Sala Civil de la Corte Suprema, en razón a que le confiere la tutela de los fines de la casación, vale decir, si el Tribunal advierte que se ha vulnerado alguno de estos como son (fin nomofiláctico, fin uniformador o fin dikelógico), aunque le falte algún requisito de procedencia taxativamente consagrado en el numeral 388 del CPC; la Corte puede excepcionalmente concederle el recurso. Consideramos que esta figura no representa in stricto sensu al certiorari. La única similitud es la discresionalidad, empero los efectos, requisitos, alcances y ámbito de aplicación difieren.

6. Conclusiones. Luego de haber efectuado una breve exposición sobre el certiorari, hemos arribado a las siguientes conclusiones:

6.1. Cabe la posibilidad de incorporar el recurso extraordinario del certiorari dentro de nuestro ordenamiento procesal constitucional. Puesto que de regularse el certiorari en nuestro país le concedería única y exclusivamente facultades discresionales  al Tribunal constitucional en los procesos de amparo y habeas corpus. 

6.2. Procedería la concesión del certiorari per saltum, vale decir antes que exista resolución de segunda instancia (sentencia de vista).

6.3. Uno de los efectos del certiorari sería la disminución de la excesiva carga procesal del tribunal constitucional.

6.4.  Una de las desventajas que podría acarrear la regulación de esta institución en nuestro país, cuyo epígrafe, origen,  alcances y ámbito de aplicación obedece al Common Law radica en los posibles favoritismos y protección de intereses específicos, principalmente de los grupos de poder.

6.5. Otra desventaja que podría implicar el certiorari podría radicar en la arbitrariedad absoluta por parte del Tribunal como consecuencia de la facultad discresional desmedida en cuanto al rechazo de las causas, a tal efecto  Zorzoli17, sostiene que con el esquema del certiorari se vulneran los  derechos fundamentales reconocidos y tutelados por la constitución, se menoscaba el proceso justo y se perjudican los intereses de la sociedad; empero para evitar que el Tribunal Constitucional incurra en exacerbación de poderes,  al regularse el certiorari en nuestro país, se tendrá que expresamente establecer que la resolución denegatoria  deberá  ser motivada y fundamentada.

6.6. Para que proceda la regulación y operación del  certiorari en el Perú,  se tiene que modificar nuestro Código Procesal Constitucional en lo que atañe al recurso de agravio constitucional.

6.7. El certiorari diáfanamente regulado, respetando los principios procesales ad hoc,  se configuraría como un recurso ad.hoc de los justiciables.

Bibliografía:

1. INGMAN, Terence.  The English Legal Process, Blackstone Press Limited, 1996.

2. GOMEZ PALACIO. Ignacio.  La reforma Judicial  el “Criterio de importancia y trascendencia” y su antecedente el writ of certiorari. Revista Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Número 29, 1999, pág. 497.

3. MILSOM, S.F.C. Historical Foundation of the Common Law,  Butter, Worths, London, 1981.

4. BAGNAT, Maximiliano.  Tesina, Título de Postgrado para especialista  para la Magistratura, Escuela Judicial de Buenos Aires. Pág. 9.

5. ORTEIZA, Eduardo.  El certiorari o el uso de la discresionalidad  por la Corte Suprema de Justicia de la Nación  sin un rumbo preciso, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Argentina.

6. SAGÜES, Néstor Pedro.  El writ of certiorari argentino (Las reformas de la ley 23.774 respecto al recurso extraordinario), La Ley 1990; 1990 ©.

7. GOMEZ PALACIO. Ignacio. Op. Cit. 2.

8. BERRI, Miguel Oscar. El writ of Certiorari y su errónea adaptación en la Argentina (Inconstitucionalidad del Nuevo artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

9. KAUPER; Paul G. Constitutional Law, Little, Brown and Company, Boston, Toronto, 1972, pág. 92-95.

10. FERRADA CULIACIATI, Francisco. Certiorari: Necesidad u opción en el Sistema de Recursos de  Procedimiento Oral. Universidad de Chile, Facultad de Derecho.

11. ORTEIZA, Eduardo.  Op. Cit. 5, Pág. 84-85.

12. LANDA ARROYO, César.  Lineamientos para la incorporación del recurso de certiorari a través del recurso de agravio constitucional

13. LANDA ARROYO, Op. Cit. 12.

14,  CALAMANDREI, Piero “La Casación Civil”, Editorial El Foro, Argentina, 2007.

  

15. KANT, Immanuel.  Crítica del juicio (Kritik der Urteilskraft), Editorial Porrúa, México, 1978.

16. BOUVIER’S LAW DICTIONARY, 3rd revision, (eight edition), Buffalo, New York, USA, 1984.

17.ZORZOLI, Oscar A. Revista Peruana de Derecho Procesal, ISSN 1991-1688, Nº 3, 1999, Págs. 252-253.

(*)    SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR

   DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

  UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

                       DECANA DE AMÉRICA

UNIFICACIÓN NORMATIVA DEL IUS PRIVATUM (*)

SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Summa divisio iuris (Ius Publicum et Ius Privatum). 3. Summa divisio Ius Privatum. 4. Escisión del Derecho Privado. 5. Evolución Histórica del Derecho Comercial. 6. Autonomía del Derecho Civil y Comercial. 7. Unificación Normativa del Ius Privatum (Ius Civile et Ius Mercatorum). 8. EL UNIDROIT. (International Institute for the Unification of Prívate Law), (Institut International pòur l’unification du Droit Privé), (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado). 9. Conclusiones.

1. Generalidades. En principio es menester  ocuparnos del Derecho Privado. El derecho privado se encarga de regular las relaciones entre los particulares que son planteadas en su propio nombre y beneficio. Se trata de una rama del derecho constituida por el derecho civil, el derecho mercantil, el derecho laboral, el derecho internacional privado,   entre otros.

El derecho civil regula las relaciones privadas de los ciudadanos entre sí, por lo general para proteger los intereses de la persona en el orden moral y patrimonial. Por su parte el derecho mercantil o derecho comercial,  se encarga de regular  las relaciones jurídicas nacidas de las personas,  los actos, los lugares y los contratos del comercio.

El derecho privado puede ser opuesto, con fines analíticos, al derecho público, que estudia el ordenamiento jurídico que regula las relaciones existentes entre los ciudadanos y el poder público; a su vez entre los distintos organismos del poder público entre sí.

El derecho privado también regula las relaciones entre los ciudadanos y el Estado en los casos en que éste actúa como particular y no ejerce su potestad pública.

La separación entre derecho privado y derecho público ha ido desapareciendo con el tiempo, en especial a partir de que la administración pública comenzó a externalizar varias de sus actividades en sociedades sujetas al derecho privado.

Los principios fundamentales del derecho privado son la autonomía privada, en razón a la cual cada una de las partes persigue sus propios intereses y el principio de equidad merced al cual los sujetos de derecho se encuentran en un plano igualitario  en el marco de los actos privados.

2. Summa divisio Iuris. (Ius Publicum et Ius Privatum). La dicotomía del derecho en general ha tenido gran relevancia a lo largo de la historia del derecho, puesto que aún hoy en día polemizan los estudiosos acerca de la naturaleza y contenido de los términos que las distinguen1. Ya a finales de la República comienzan a utilizarse las expresiones ius publicum et ius privatum, y hay textos de Cicerón que así lo atestiguan, si bien los términos de la contraposición tal y como han llegado hasta nosotros se encuentran en un fragmento del Digesto atribuido a Ulpiano, que es recogido de forma más breve en las Instituciones de Justiniano, 1.1.4 D. 1.1.1.2 (Ulpiano): "Dos son las posiciones en este estudio: lo público y lo privado. Es derecho público el que corresponde al estado de la cosa pública, privado el que respecta a la utilidad de los particulares, pues hay asuntos de utilidad pública y otros de utilidad privada..."2

Es menester poner de relieve que derecho público y privado, no son dos campos antitéticos, sino como resalta Ulpiano dos posiciones, dos puntos de vista para el estudio del derecho "Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum...", y cabe resaltar que ambas expresiones, tienen un lazo de unión que los relaciona entre sí.

Hasta cuatro matices diferenciales se pueden encontrar en las fuentes en relación con estas expresiones: a) en relación con el origen, b) en relación con el contenido, c) en relación con el interés, d) en relación con la derogación de las normas.

De acuerdo al origen de producción de las normas, son de ius publicum las disposiciones contenidas en las leges publicae, los senadoconsultos, los edictos de los pretores y las constituciones imperiales. Corresponderían al derecho privado las costumbres, las interpretaciones de los juristas y los pactos y negocios que los particulares en uso de su autonomía individual se procuran para regular sus intereses.

Respecto al contenido, son de derecho público las normas relativas a la organización y gestión de la ciudad, {res publica para Cicerón, statum rei romanae para Ulpiano), gestión de los tributos, relaciones con otras comunidades, delitos públicos {crimina) y proceso penal. Son de derecho privado la normativa reguladora de las relaciones patrimoniales y familiares de los individuos, los delitos privados y el proceso civil (en la etapa de juez privado que dicta sentencia). Cabe agregar, no obstante, que determinadas normas que regulan relaciones entre particulares, son consideradas, en cierta medida, de derecho público, en atención al interés social o general ínsito en las mismas, que no las hace susceptibles de ser derogadas por los particulares, verbi gratia: las partes no pueden excluir el exigirse recíprocamente en sus relaciones contractuales la responsabilidad por engaño o dolo.

Conforme al interés o utilidad, son de derecho público aquellas disposiciones en las que prima el interés público, general o social, y de derecho privado aquellas otras en las que lo que se protege especialmente es el interés de los particulares, por lo que hay que afirmar que la utilitas o interés que es fundamento del derecho se da tanto en una como en todo tipo de normas jurídicas.

Respecto a la derogación de las normas, se considera que las normas de derecho público son imperativas, ius cogens, por lo que no pueden ser derogadas ni incumplidas por las partes, mientras que las normas de derecho privado son facultativas o dispositivas, por lo que pueden ser incumplidas o no tenidas en cuenta por los particulares.

Respecto a esta última distinción, existen dos textos fundamentales al respecto: D. 2.14.38 (Papiniano): "el derecho público no puede ser alterado por los pactos de los particulares" 3. D. 50.17.45.1 (Ulpiano): "el pacto de los particulares no deroga el derecho público".4

Resulta menester por último reiterar la idea, ya mencionada, consistente en que hay determinadas normas que regulan relaciones entre particulares (y desde este punto de vista serían de derecho privado) que, en atención a la especial relevancia del interés social o general contenido en los preceptos (y desde este punto de vista serían de derecho público), no resultan derogables por la voluntad de los particulares verbi gratia: la ya mencionada no exención de la responsabilidad por dolo5; la no posibilidad de eximir al tutor de prestar fianza o de rendir cuentas6; la imposibilidad de eximir de responsabilidad a los empresarios de transportes marítimos7; la imposibilidad de pactar la no responsabilidad por cuasi delitos 8; la imposibilidad de pactar que no se ejercerá el interdicto en caso de violencia; en cuanto tiene lugar por razón pública,9 etc.

Un texto de Ulpiano, reproducido en las Instituciones de Justiniano, establece la diferencia entre ambos conceptos: Publicum ius est quos ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. (Es Derecho público el que se refiere al estado de la cosa pública, privado el que atañe a la utilidad de los particulares, pues hay cuestiones de interés público y otras de interés privado). La base de esta distinción radica en la utilidad. El hombre interviene en las relaciones jurídicas, bien como ciudadano o miembro de la comunidad políticamente organizada, bien como simple individuo, y de ahí que las normas jurídicas sean unas de interés general y otras de interés particular o privado.

Se conceptúa al Derecho público como  aquél que regula las relaciones entre el Estado y sus miembros, contemplados no ya como particulares, sino como ciudadanos. El Derecho público, pues, se refiere a la administración y funcionamiento del Estado y regula cuestiones tales como la organización de las magistraturas, delimitación de los poderes públicos, regulación de la función pública, facultades electorales de los ciudadanos, etc. Por el contrario, el Derecho privado es aquél que regula las relaciones entre los particulares, fijando límites y amparando sus intereses en todas aquellas actuaciones conectadas con la gestión de su patrimonio, así por ejemplo, la norma que establece la obligación del vendedor de responder ante el comprador por los vicios y defectos ocultos de la cosa vendida. Tales normas son derogables por voluntad de los particulares y se denominan de ius cogens: en nuestro ejemplo, el comprador, en caso de defecto o vicio oculto de la cosa comprada, puede renunciar a exigir responsabilidades al vendedor.

Dentro del ámbito del Derecho privado10 existen algunas normas que, aun regulando intereses individuales, son consideradas de interés general o social, y en este sentido son concebidas también como normas de Derecho público, verbi gratia las normas que regulan el límite de edad a partir de la cual se alcanza la capacidad de obrar, o aquéllas dirigidas a asegurar la prevalencia de la sucesión testamentaria sobre la legítima, o que establecen el nombramiento de un tutor a los impúberes (menores incapaces), etc. Todas ellas son lógicamente inderogables por voluntad de los privados; ergo Papiniano formuló la locución  Ius dispositivum: Ius publicum privatorum pactis mutari non potest, ( Las normas de interés público no pueden ser alteradas por pactos de particulares).

3. Summa divisio Ius Privatum.  Conforme a las Instituciones de Justiniano, el Ius Privatum se divide en tres ramas: Derecho natural (ius naturale), Derecho de gentes (ius gentium) y Derecho civil (ius civile).

a) Ius naturale. En lo que concierne al concepto de ius naturale, en el Digesto se atribuye a Ulpiano el haber expresado la locución siguiente: "Ius naturale est quod natura omnia animalia docuit” (El derecho natural es aquel que por igual se aplica a hombres y animales). Imposible precisar ahora si ello se debía a errónea apreciación de las fuentes, pero ciertamente resulta difícil entender que un jurisconsulto eximio como Ulpiano pretendiera hablar de normas jurídicas o de relaciones jurídicas comunes a hombres y animales, pues las afines son simplemente necesidades. Como sostenía Bonfante: la conjunción del macho y de la hembra, mencionada por el jurista romano, no es matrimonio, como tampoco es matrimonio la simple unión del hombre con la mujer.

Paulo, sostuvo que el Derecho natural es un conjunto de principios apropiados a la naturaleza del hombre, e inmutables, porque son perfectamente conformas con la idea de lo justo y de lo bueno (aequum ac bonum).

El Derecho natural es el derecho no positivo, empero impreso en el corazón de todos los hombres, con independencia del tiempo histórico en el que les haya tocado vivir. Un derecho que jamás fue legislado, pero constituido por una serie de principios que la naturaleza inspira invariablemente en el hombre acerca del bien y del mal.

En las fuentes se utiliza la expresión ius naturale11 con cuatro acepciones diferentes:

1) Ius naturale como derecho basado en la propia naturaleza, sin más adjetivaciones. Hay un texto en el Digesto 1.1.1.3, atribuido a Ulpiano, en el que de forma desafortunada se intenta equiparar a hombres y animales, conforme a ciertas leyes de la naturaleza, de lo que se deduciría la existencia de un ius naturale aplicable a ambas especies12.

2) Ius naturale como derecho basado en la razón natural {naturalis ratio), Entendiendo por tal, con Lombardi, la lógica natural que se deduce de la realidad objetiva de las cosas. Este concepto de ius naturale, se identificaría con la definición de ius gentium dada por Gayo y aceptada mayoritariamente por la doctrina 13.

3) Ius naturale como derecho basado en la equidad. En un texto de Paulo, contenido en D. 1.1.11, se afirma que el derecho natural es lo que siempre es justo y bueno. Se trata de una concepción ideal del derecho, sin consecuencias prácticas, en el que lo jurídico se encontraría más cerca de la equidad (aequitas) que de la bondad (bonum).14

4) Ius naturale como un orden ideal transcendente. Está inspirado en la providencia divina, que puede y debe servir de inspiración al derecho positivo, que quedará en consecuencia subordinado a él. Se trata de una concepción  proveniente de determinados escritos de la patrística cristiana de época postclásica, es acogida en algunos textos de la compilación justinianea. Así en Instituciones de Justiniano 1.2.11 cuando se hace referencia a "...derechos naturales que observan igualmente todas las gentes, establecidos por cierta providencia divina, que permanecen firmes e inmutables".15

b) Ius gentium. El derecho de gentes (o de los "pueblos") es aquél que se observa uniformemente entre todos los pueblos sin distinción de nacionalidades. In stricto sensu, el Derecho de gentes es aquel conjunto de normas comunes tanto a los ciudadanos romanos como a los extranjeros. Desde el punto de vista amplio la noción de Derecho natural se aproxima a aquélla del Derecho de gentes, pero no deben confundirse de modo alguno, pues la esclavitud, verbi gratia, admitida por todos los pueblos de la antigüedad y considerada como Derecho de gentes, sin embargo, es reconocida por los juristas clásicos como contraria al Derecho natural.

El ius gentium no es un derecho de los extranjeros16, sino un derecho accesible a los extranjeros, formado por instituciones romanas y no romanas, pero aceptadas estas últimas por los pueblos del mediterráneo, ergo se habla en ocasiones de un pretendido derecho universal que no es tal en realidad, sino que es al universo romano al que se alude con la expresión. A las ideas supra expuestas se refiere el conocido texto de Gayo 1,1.1. recogido asimismo en D. 1.1.9: "Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio derecho y en parte el derecho común de todos los hombres; en cuanto el derecho que cada pueblo establece para sí, corresponde a lo que conocemos como derecho civil, en cambio aquel al que la razón natural establece entre todos los hombres y que se  observa uniformemente entre todos los pueblos  se denomina derecho de gentes, en tal virtud podríamos denominarlo como el  derecho que usan todas las naciones. Los romanos se rigieron  en parte por el ius civile y en parte por el ius gentium.

El nuevo proceso por el que se sentencian los litigios de derecho de gentes es el formulario que sustituye a las acciones de la ley. De derecho de gentes, en cuanto basados en la bona fides, se consideran los contratos de consenso, compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad, la flexibilización de la sponsio, la sustitución de la mancipatio por la traditio, etc. La fides, entendida como lealtad, corrección en los tratos y respeto a la palabra dada, se convierte en el eje del nuevo derecho. La fides con matiz subjetivo, que se objetiva por el magistrado en caso de conflicto y de ahí quizás la expresión bona fides, la razón natural (naturalis ratio) y la equidad, se convierten en los ejes del nuevo derecho y en su fundamento filosófico17.

b.1. El Ius Gentium y el Ius Civile según Ciceron. Ciceron en De officiis 3.17.69.18 afirmó que el ius gentium es ius civile. Y ciertamente lo es en cuanto se aplica en territorio romano, por magistrados romanos y estaba compuesto en gran parte por instituciones y normas romanas. El ius gentium se integra por  el ius civile, en razón a que  recibe normas e instituciones; cabe sostener a su vez que instituciones, normas y prácticas nacidas en el seno del ius gentium, fueron primero utilizadas por los cives romani por su mayor flexibilidad y sencillez y posteriormente incorporadas al propio ius civile. El proceso formulario  nace para conocer conflictos del ius gentium, en razón a que primero convive con el procedimiento propio de los cives romani, y después acaba por desplazarlo, convirtiéndose en el único para sustanciar los litigios del ius gentium y del ius civile.

b.2. El Ius Gentium y el Ius Civile según Gayo. Cuasi dos siglos después que Ciceron mediante sus Institutas Gayo se ocupa de definir el ius gentium a su vez establece las principales diferencias y similitudes con el ius civile. Gayo toma in stricto sensu al Ius civile y al ius gentium. Argumentó que el ius civile es el derecho propio y exclusivo de los ciudadanos romanos (ius proprium civium Romanorum), por su parte el ius gentium es considerado como el  derecho  propio de  todos los pueblos.19

No existe contradicción entre las concepciones de  Cicerón y Gayo, a contrario sensu prima facie existe semejanza conceptual. La dicotomía ius civile ius gentium; es tratada por ambos jurisconsultos;  ambos sostienen la validez del ius gentium para todos los hombres, sin distinción de ciudadanía, en razón a que su fundamento se halla enmarcada en la naturaleza o en la razón natural.

c) Ius civile. En otro sentido del anteriormente apuntado, y por oposición al Derecho de gentes, el Derecho civil comprende las normas jurídicas exclusivas de cada pueblo o Estado, por ejemplo el Derecho civil de los Atenienses. Bajo esta óptica, los jurisconsultos entienden por Derecho civil las instituciones jurídicas propias de los ciudadanos romanos (ius propium civium romanorum), hablándose entonces de Derecho civil romano.

La génesis del ius civile la encontramos en el derecho quiritario. El contenido de este derecho corresponde a la época arcaica y sus primeros vestigios se remontan  al siglo VIII a.C.

Era un ordenamiento jurídico adaptado a una sociedad  pequeña y rústica, con una economía esencialmente agrícola con un sistema lleno de rituales y de ceremonias; su nombre deriva de la civitas y esta idea responde al carácter formal de la mentalidad romana. Ergo era un derecho que solo se aplicaba a los ciudadanos romanos y resumiendo la base de este derecho estaría integrada por las XII Tablas.

El derecho civil sería el que cada pueblo creó para sí, el que es propio de cada ciudad. Por eso se dirá que así como las leyes de Solón dictó para lños atenienses pueden ser justamente llamadas derecho civil ateniense, de la misma manera  el derecho que usa el pueblo romano se llama derecho civil de los romanos (Instituciones 1,2.2).20

Otros textos contraponen el ius civile al ius praetorium o ius honorarium. Papiniano, sostuvo que este ius es el que por utilidad pública introdujeron los pretores, con el propósito de suplir, ayudar o corregir  al ius civile (Digesto 1.1.7.1.). El Ius honorarium significa la renovación  del ius civile provocada por las nuevas necesidades  y por nuevos hechos. El pretor no constituía el derecho, para lo cual no tenía facultad, ya que sólo declaraba como entendía el derecho  y los principios que seguiría  en el ejercicio  de sus funciones.  

El ius civile como afirmó De Francisci siguiendo a Erlich tal  como lo sostiene Diez Picazo.21, en su sentido propio  y originario sería  el ordenamiento tradicional  que habían adoptado  los grupos primitivos romanos reunidos  en comunidad política  y

La génesis del derecho civil obedece al ius civile de los romanos, que comprendía el derecho propio de los ciudadanos romanos, en cambio el ius gentium o ius naturalis, regía los derechos tanto de los  ciudadanos como de los extranjeros. En unos inicios el  ius civile comprendía tanto al ius publicum como al ius privatum.
estaría constituida por una serie de principios fundamentales establecidos por la jurisprudencia, religiosa primero y laica después, de los prudentes.22

4. Escisión del Derecho Privado. En el año 212 d. C., el emperador Caracalla otorgó la ciudadanía a todos los habitantes del imperio, con lo cual el ius civile se transforma en el Derecho común
A lo largo de la historia el derecho común, se separó de las normas del derecho público y pasó a identificarse con el derecho privado, hasta que comienzan a desmembrarse de él las actuales ramas de este último: primero el derecho comercial (edad media), en razón a que los comerciantes comienzan a regirse por usos y costumbres mercantiles; luego el derecho laboral, cuando la locación de servicios del derecho civil se configura en insuficiente para regular las diversas situaciones que genera el vínculo laboral.
Las ramas más trascendentales del derecho privado de las que nos ocuparemos versan sobre el derecho civil y mercantil; en principio es menester dar una concepción somera de cada una de ellas.
a) Derecho Civil. Hoy en día  el derecho civil es entendido en sentido amplio sinónimo de derecho privado. En sentido estricto: La parte fundamental del derecho privado que comprende las normas relativas al estado y a la capacidad de las personas, a la familia, el patrimonio, las sucesiones, las obligaciones y contratos, transmisión de los bienes, constitución de personas jurídicas, etc.23
b) Derecho Mercantil.  El derecho mercantil es parte del derecho privado  que regula las relaciones de los particulares relativos al ejercicio de la actividad   comercial o resultantes de la realización de actos de comercio.24 . También se conoce como derecho mercantil  a aquella rama que se encarga de regular los actos de comercio pertenecientes  a la explotación de las industrias mercantiles organizadas nos referimos a los actos de comercio propios y los realizados ocasionalmente por comerciantes y no comerciantes, esto concierne a los actos de comercio impropios que el legislador considere  mercantiles así como el estatuto del comerciante o empresario  mercantil o individual  y social y los estados de anormalidad en el cumplimiento  de sus obligaciones. Para otros el derecho mercantil  es entendido como el conjunto de normas jurídicas  que se aplican a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a los comerciantes en el ejercicio de su profesión u oficio.

La dicotomía derecho civil y comercial tuvo inicio en Europa a comienzos del Medioevo, al surgir el derecho mercantil en el seno de las corporaciones de los mercaderes, radicado en los usos y prácticas que esos comerciantes observaban en el ejercicio de su profesión, en sus negociaciones y en la justicia que esas mismas corporaciones administraban, a través de los cónsules, aplicándola de forma exclusiva al grupo de personas que se sujetaba a cada gremio. Italia tuvo un papel importante a este respecto; España y Alemania figuran también entre los grandes países europeos que impulsaron el nacimiento de esta rama del derecho. Más tarde, el ideal de la unificación privatística surgirá en Europa con los “juristas- filósofos”: G. Montanelli y E. Cimballi. Los “juristas-historiadores”, como Endemann y Dernburg, verán en el derecho comercial no sólo una categoría histórica, sino una verdadera categoría transitoria, esto es, una categoría destinada a desaparecer.25

Esta discusión que a finales del siglo XIX se tuvo en Europa acerca de la relación del Derecho Mercantil con el Derecho Civil repercutió directamente en la codificación. Se planteó si era necesaria una codificación especial para el Derecho Mercantil, o si no era más adecuado las materias hasta ahora calificadas de Derecho Mercantil unificarlas junto con el Derecho de las obligaciones del Derecho Civil en un código, el “Code unique”.

5. Evolución histórica del Derecho Comercial. De acuerdo a los anales de la historia, el derecho comercial nace como un derecho de una clase, nos referimos a los gremios que agrupaban a los comerciantes.
5.1. Génesis del Criterio Subjetivo. Un vínculo jurídico es calificado de mercantil según la adecuación de una de las partes a la corporación (criterio subjetivo), cuyas necesidades económicas no eran contempladas por el derecho común. Ergo originalmente  se instituía en un derecho creado y aplicado por los comerciantes, de carácter consuetudinario y  e internacional, que empero, sin perder su carácter clasista, se va  transformando en un derecho nacional y legislado por la monarquía; verbi gratia la “ordonnance du Commerce” de 1673, sancionada por  el rey Luis XVI26. 
Joaquín Garrigues enfatiza la relatividad de  la concepción subjetiva, puesto que para la aplicación del derecho mercantil, no bastaba que se tratara de un comerciante, sino que el acto se insertara en su actividad, siendo estos los actos civiles de los mercaderes regidos por el derecho común27.
5.2. El Proceso de Codificación y el Criterio Objetivo. Las codificaciones burguesas, tomando como paradigma y  reproduciendo quasi ad pedem litterae el Código de Comercio francés de 1807, basadas en una idea de igualdad formal entre todos los sujetos adoptaron  un criterio objetivo, el objeto del derecho comercial eran los actos de comercio; asimismo se delimitaron las fronteras del derecho mercantil, asi como la competencia de los tribunales de comercio. En esa etapa la amplitud del derecho comercial era menor que la del concepto económico del comercio.
Esa etapa histórica se caracteriza por la consagración del principio de la libre iniciativa, por la superación del intervencionismo mercantilista, por el nacimiento de la concepción individual de riqueza y por el desarrollo de la industria.
El Código de Comercio alemán HGB (Handelsgesetzbuch), es uno de los grandes frutos del período codificador. Tiene su origen en el Código de Comercio General germánico ADHGB (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch) de 1861. En aquel entonces, aún no existía  un Estado alemán unificado, ergo cada uno de los Estados independientes desde Prusia hasta Austria se vieron obligados a aprobar, en su momento, el ADHGB como ley propia. En 1871, luego de constituirse un Estado Alemán unificado como consecuencia de la sanción de la constitución alemana, se dio inicio a los trabajos preparatorios del Código Civil; a su vez del Código de Comercio, el mismo que fue sometido a un proceso de reelaboración. El 1 de enero de 1900 entraban en vigor tanto el BGB como el HGB.
El Código de Comercio alemán HGB (Handelsgesetzbuch) se publicó el  10 de mayo de 1897, empero entró en vigor tres años después. Esa misma fecha, luego de haber sufrido las críticas de Gerke y Menger un proyecto anterior de Bernard Windscheid, también cobraba vigencia, nos referimos al  Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch), el mismo que fue elaborado por una comisión compuesta por 22 egregios, aprobado por el Parlamento el 1 de julio de 1896, sancionado por el Emperador el 18 de agosto de 1896, empero entro en vigor recién el 1 de enero de 1900.
El Código de Comercio alemán adoptó el sistema mixto. Las normas e instituciones que se habían hecho de uso general, fueron enmarcados en el Código Civil y excluidos del ámbito de comercio.
5.3. El restablecimiento del Criterio Subjetivo y el Proceso de Unificación. En una tercera etapa histórica, se supera la dicotomía del derecho privado. Esta fase se caracteriza por  el surgimiento del capitalismo  financiero-industrial, por el creciente intervencionismo  estatal, por la masificación de la actividad mercantil e industrial, a su vez por el papel trascendental de la gran empresa y del grupo empresarial.
En el ámbito del derecho comparado ponemos de relieve lo acontecido en el Brasil; puesto que fue Texeira de Freitas quien en 1867 argumentó que dicha dicotomía era arbitraria y era consecuencia de la inercia de las legislaciones, pues en todo decurso de un Código Civil, surgen raros caso  en los cuales se haga necesario distinguir  el fin comercial de los actos  por motivo de la diversidad de los efectos jurídicos. A posteriori en Italia Cesare Vivante  también la defendió en su clase inaugural  impartida en la Universidad de Bolonia en 1892, data en la cual precisaba entre otros aspectos,  la injusticia de la sujeción  de los consumidore4s a los usos y costumbres de los comerciantes, los cuales tutelaban los interés de aquellos.
El Código Civil italiano de 1942 retomó el Criterio Subjetivo, empero no alejó el Criterio Objetivo
Broseta Pont afirma que al defender la unificación, la doctrina creo dos diferentes conceptos para el derecho mercantil, como son:

a)    El Derecho Mercantil como el derecho que regula los actos jurídicos en masa. (doctrina de Felipe  Heck plasmada en su trabajo de principios del siglo XX bajo el epígrafe ¿ Por qué existe un Derecho Mercantil Privado separado del derecho Civil? ).

b)    El Derecho Mercantil como  derecho de la empresa (Posiciones doctrinarias tanto de Karl Wieland como de Lorenzo Mosa28).

6. Autonomía del Derecho Civil y Comercial. En la doctrina en general los autores que tratan el tema traído a colación no siempre usan la terminología en estudio con el mismo sentido. Existen significados disímiles de autonomía: autonomía didáctica, autonomía legislativa y autonomía jurídica, también denominada científica o dogmática.

·  Autonomía didáctica. Existe autonomía didáctica cuando un conjunto de normas es motivo de una enseñanza separada. Tanto el derecho civil como el mercantil gozan de autonomía didáctica.

· Autonomía Legislativa. Se dice que una rama de Derecho tiene autonomía legislativa, cuando sus normas integran un conjunto orgánico con independencia formal. Así, por ejemplo, tienen autonomía legislativa las normas que integran un código. Cabe resaltar que el derecho civil si conlleva una autonomía legislativa, a diferencia del derecho mercantil que si bien enmarca una normativa específica, empero no comprende a todas las figuras jurídicas mercantiles, ya que supletoriamente deberá recurrir al derecho civil, tal cual lo consagran los artículos 1353, 2112 de nuestro ordenamiento sustantivo civil  en concordancia con el artículos 45 de la ley 26887, entre otras. Ergo se concluye que el derecho mercantil carece de autonomía legislativa.

· Autonomía jurídica o científica. Tiene autonomía jurídica o científica, el conjunto de normas regido por principios que le son propios.  Dicho de otro modo, una rama del Derecho es autónoma cuando sus normas deben ser integradas a la luz de principios jurídicos que le son exclusivos y sirven, precisamente, para diferenciarla del resto de las ramas del Derecho que, o bien reconocen principios generales comunes o bien reclaman para sí mismas, también, este carácter de autonomía jurídica. Conforme a estos conceptos es necesario efectuar las siguientes precisiones. En principio, cuando entre dos ramas del Derecho hay autonomía científica, a su vez debe  existir  autonomía legislativa; puesto que nada justifica unir en un solo cuerpo formal, normas con principios jurídicos opuestos. Una rama del Derecho puede pretender autonomía legislativa y puede resistirse lógicamente a una unificación cuando la autonomía científica exige la separación. En segundo lugar, cuando no existe autonomía científica podrá haber o no, autonomía legislativa. Ello dependerá de otro factor exógeno, nos referimos a las necesidades de sistematización. De manera que la separación en cuerpos formalmente separados puede obedecer simplemente a razones de sistematización. En otras palabras, pueden existir principios generales comunes para ciertas ramas del Derecho y no obstante convenir que se manejen como cuerpos separados por razones de orden y sistema.

La autonomía didáctica obedece exclusivamente a necesidades de sistematización. El Derecho comercial comprende un conjunto de normas que se aplican a un determinado sector de la actividad económica: la actividad comercial y a los comerciantes que la ejercen, y a ciertos bienes afectados a dicha actividad. Regula relaciones jurídicas entre particulares y de éstos con los bienes, de la misma manera que el Código civil. De modo tal  que el Derecho civil y comercial son dos ramas del Derecho privado que regulan relaciones entre particulares y de particulares con bienes.

La creación de normas especiales y distintas para la actividad comercial, determinó que paulatinamente, a lo largo de la historia, se regulase separadamente la actividad comercial, terminando ese proceso con el dictado de Ordenanzas comerciales de determinados consulados y, luego, con las promulgaciones de Códigos de comercio distintos de los civiles. La doctrina se interroga si esa separación obedece a que el Derecho Comercial tiene autonomía científica o si es una división que responde a una mera sistematización de normas que, en el fondo, comparten unos mismos principios.

6.1. Autonomía Jurídica. Se ha sostenido que el Derecho comercial no tiene autonomía jurídica pues no tiene principios propios que lo distingan del Derecho civil. Hay diferencias con el Derecho civil pero no en los principios generales.
Para los franceses Hamel y Lagarde29, resulta claro que las diferencias entre los Derechos, que justifican esa separación en ramas separadas, no son de principios sino de caracteres, de rasgos en la formación de los contratos y de peculiaridades de las obligaciones comerciales.
Joaquín Garrigues asume cuasi la misma posición que los autores traídos a colación.30.
El Derecho del comercio descansa por tanto, no sólo en las prescripciones del Derecho mercantil, sino también en las del Derecho civil común. Este constituye la base sobre la cual aquél está edificado, también le niega autonomía científica.31
El profesor de la Universidad de Amsterdam, Pitlo, Adrian,32 sostenía que “En los países, en que el derecho romano había sido aceptado y declarado sacrosanto, el derecho comercial fue considerado, ya en su surgimiento, como una unidad distinta, dado que no se quería romper la coherencia del sistema jurídico romano introduciéndole partes del derecho nacidas de instituciones posteriores, como la letra de cambio, el seguro y la sociedad comercial.
Existe cierta facción doctrinaria que sostiene la autonomía del Derecho comercial, en realidad utiliza el término con otro alcance y destaca diferencias entre el Derecho civil y el comercial que en rigor no son sustanciales. Empero para nosotros el Derecho comercial no tiene autonomía científica. No tiene principios generales que le sean propios, sino que los comparte con la otra rama del Derecho privado, nos referimos al  Derecho civil.
El Derecho comercial y el civil simplemente regulan distintas materias.
El Derecho Comercial ha apartado actividades para someterlas a un régimen especial y separado del civil, pero no hay diferencias sustanciales, de principios generales, que determinen que deba ser calificado como un Derecho autónomo desde el punto de vista científico. Las normas del Código Civil sobre personas, especialmente en materia de capacidad, sobre bienes y sobre obligaciones y contratos (en los puntos en que las normas mercantiles contienen remisión) constituyen un régimen común y básico para las dos ramas del Derecho.
6.2. Autonomía legislativa 
Se pueden distinguir cuatro tipos fundamentales de sistemas jurídicos en la actualidad:
a) sistemas de Derecho Privado unificado;
b) sistemas con Derecho Civil y Comercial diferenciado;
c) sistemas con unificación  de    principios     generales;      y
d) sistemas con Derecho Civil y Comercial diferenciados en que se dictaron, además, leyes separadas.
a). Sistemas de Derecho privado unificado. En el orbe existen países en los cuales nunca se han separado la regulación mercantil de la civil. verbi gratia Inglaterra donde varias figuras jurídicas comerciales son reguladas por el Common Law.
El Commercial Law anglosajón regula las relaciones externas del comerciante, como la compraventa, el transporte, los seguros y las letras de cambio. En cambio el   “law of corporations” se encarga de regular a las sociedades.
Países escandinavos como Dinamarca, Suecia, y Noruega carecen de un Código de comercio. El comercio se supedita a  preceptos contenidos en cuerpos legales de carácter general o por algunas disposiciones especiales. Asimismo los tres países traídos a colación han adoptado leyes homogéneas :que se encargan de  regular el derecho cambiario, derecho marítimo, seguros, quiebras, registro mercantil, marcas, nombre comercial y compraventa.
En otros países la unificación es consecuencia de un acto legislativo verbi gratia Italia, Paraguay y Brasil.
b). Sistemas de unificación de principios generales. La unificación de principios generales se consagró con la promulgación del l Código de Obligaciones austriaco de 1811, así como con la sanción del código de  Obligaciones suizo del año 1911, modificado en 1936. La estructura del código en mención es la siguiente: La primera parte versa normas generales sobre obligaciones; la segunda parte, regula los contratos, entre los cuales la sociedad simple; una tercera parte enmarca la normativa de las sociedades comerciales; la cuarta parte consagra el Registro de Comercio y la contabilidad y en una quinta parte se plasmó la disciplina de los títulos valores.
c) Sistemas de Derecho civil y comercial diferenciados. En casi todos los países de Europa Occidental se percibe la tendencia de mantener códigos separados, pero se sancionaron leyes separadas y algunas comunes a civiles y comerciales. Verbi gratia, en Holanda, en 1810, entró en vigencia el Código de comercio inspirado en el francés pero con algunas diferencias importantes, como la supresión de los tribunales comerciales. En 1896 se unificaron los procedimientos concursales, igualando el tratamiento entre comerciantes y no comerciantes, para el caso de insolvencia. En 1923 se suprimieron algunas diferencias relativas a la prueba en materia civil y comercial.
En los Estados Unidos de Norteamérica que continuó empleando el sistema anglosajón, no había  un Derecho Comercial separado, no existía un Código de comercio. Por iniciativa del sector privado, en 1952, se elaboró el Uniform Commercial Code, elaborado por gente especializada. En 1962 fue acogido por 18 Estados y, a posteriori ha sido adoptado por el resto de los Estados norteamericanos. Al ponerlo en vigencia, la consecuencia jurídica inmediata fue la derogación  de las  leyes anteriores que regulaban la materia comercial.
Respecto a la unificación normativa del ius privatum, diversos países del orbe han adoptado alguna de las siguientes opciones;

a    a) Mantener la autonomía del Derecho Comercial;

b  b) Unificar todo el Derecho Privado, vale decir el Civil y Comercial en un solo   compendio normativo; y

c    c)  Unificar parcialmente las obligaciones civiles y mercantiles en un solo Código que   
    puede ser denominado Código de Obligaciones Civiles y Mercantiles o simplemente    Código Civil.

Nuestro país optó por la tercera opción, tal cual se desprende de los artículos 1353 y 2012 de nuestro Ordenamiento Sustantivo Civil.
En nuestro país, tenemos legislativamente separadas ambas ramas del derecho privado, puesto que aun tenemos un obsoleto Código de Comercio vigente y diversas normas de derecho comercial. Leyes: 26887, 27287, 26702, Decreto .Legislativo.Nº 861, entre otras; sin embargo supletoriamente el derecho mercantil recurre al derecho civil comop ya advertimos anteriormente; en tal virtud se infiere que el derecho mercantil no cuenta con  autonomía legislativa, menos jurídica.
Si en  materia de obligaciones y contratos  existiera unificación; estaríamos hablando de la unificación normativa del Ius Privatum.

7. Unificación normativa del Derecho Civil y Comercial ( Ius Civile et Ius Mercatorum).

 La unificación del derecho privado fue un “leitmotiv” determinante en la obra del ilustre jurista brasileño Augusto Teixeira de Freitas, considerado el Savigny de América . La crítica de  “Teixeira responde al hecho que él veía en el derecho comercial un derecho de privilegios. En su concepción el ius commercii representaba un conjunto de reglas de excepción y favor que, “privilegiando las fortunas más dudosas e inescrupulosas” res mobilis, res vilis, constituía una afrenta para las verdaderas sedes de la riqueza, que permanecían olvidadas por el derecho de su tiempo. Era una lucha por la propiedad de la tierra, por el Brasil del interior contra el Brasil litoral, al cual sentía la misión de defender y promover33. La Consolidação das Leis Civis y, posteriormente, el Esboço de Teixeira de Freitas constituyen las bases del abrogado Código Civil brasileño de 1916. Tal cual De Carvalho sostenía “Teixeira de Freitas defendeu desde cedo o contrasenso de uma duplicação de sistemas, que provisória aceitou aquando da Consolidação, mas que obstinadamente eliminou do Código Civil em projecto”.

En Argentina, el proyecto de código unificado del año 1995 plantea la unificación substancial del derecho civil y comercial como una necesidad exigida por la vida negocial moderna. Entienden los redactores que la unificación del derecho civil y comercial se ha producido hace mucho en el derecho vivo.

Las legislaciones que han unificado su derecho de las obligaciones constituyen argumentos vivos en pro de la fusión a saber: entrer los más relevantes tenemos a los siguientes: el código austriaco  de las obligaciones de 1811, el de Túnez de 1906, el Código de Obligaciones Suizo de 1912, Marruecos (1912), Turquía (1926), Líbano (1934), Polonia (1934), Madagascar (1966), Senegal (1967). Comprenden materia civil y comercial, los códigos civiles de: Italia (1942), Unión Soviética (1964), Perú (1984), nuestro Código vigente consagra en su artículo 1353 que “Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados quedan sometidos a las reglas contenidas en la presente sección salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato, asimismo el artículo 2012 prescribe que “Los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza de naturaleza mercantil se rigen por las disposiciones del presente Código. Quedan derogados los artículos 297 a 314, 320 a 341 y 430 a 433 del Código de Comercio”. Como vemos nuestro Código civil actual ha unificado el ius privatum someramente; asimismo tenemos el Código Civil de Paraguay (1987), Cuba (1988), Holanda (1992), Mongolia (1994), Vietnam (1995), Federación Rusa (1994), Códigos únicos en lo civil y comercial de China (Taiwán) y del Reino de Tailandia, y los Principios generales del derecho de la República Popular China, de 1987.

El Código de Québec de 1992 adopta la unificación principalmente en lo que respecta al derecho del consumo. En el sistema anglosajón rige desde el siglo XVIII la unificación del derecho civil y comercial con dos características particulares: las reglas comerciales predominan por sobre las civiles y subsisten normas especiales para ciertas figuras mercantiles. El gran ejemplo de fusión de la legislación privada en América Latina es el Código Civil de Brasil de 2002, en vigor desde el 11 de enero de 2003. Quien es comerciante y quien no lo es.

En Europa han existido importantes proyectos de unificación internacional, tal es el caso del proyecto  de Código Uniforme de Obligaciones y Contratos  franco-italiano de 1927. Es menester recordar que en 1888 Cesare Vivante presentó en Parma su trabajo bajo el epígrafe de  “Codice unico delle obligazioni”, y que el proyecto franco Italiano de 1927 fue un importante  evento tendiente  a los mismos fines. El profesor de Oxford y de Londres Harvey McGregor  recibió en 1966 el encargo proveniente de la Law Commission  Británica, a efectos de elaborar un Proyecto de Código de Contratos. El mismo que lo concluyó en 1971 y que fue tardíamente publicado nos referimos al (Contract Code: drawn up on behalf of The English  Law Commission) Londres 1994, Según menciona su autor en el Prólogo contiene una “recopilación desde la óptica del Common Law”, vale decir se trata de una compilación o consolidación del derecho que rige en Gran Bretaña, cimentándose en principio en la jurisprudencia que pretende aproximar sus soluciones a las del Derecho continental.

8. EL UNIDROIT. (International Institute for the Unification of Prívate Law), (Institut International pòur l’unification du Droit Privé), (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado). El Instituto para la Unificación del Derecho Privado UNIDROIT, es una organización intergubernamental creada en 1926, bajo el auspicio de la Liga de Naciones, restablecida en 1940 sobre las bases de un tratado internacional, el Estatuto Orgánico de UNIDROIT34. Su sede se encuentra en Roma y se creó con el objetivo de promover la armonización y unificación del Derecho Privado a nivel internacional35, teniendo como punto de partida la creciente liberalización del comercio y el proceso de integración económica.
Son miembros del instituto, Estados integrantes de los cinco continentes, que representan una variedad de sistemas legales, políticos, y económicos.
En la actualidad, UNIDROIT cuenta con más de 60 países  miembros.
De acuerdo con el Estatuto Orgánico de  UNIDROIT del 15 de marzo de 1940, tiene por objeto, según el art. 1º:  … estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los estados o entre grupos de estados y preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos estados de una legislación de derecho privado uniforme. A tal fin, el Instituto:
a)  Prepara proyectos de leyes o convenciones con miras a establecer un derecho interno uniforme;
b) Prepara proyectos de acuerdos tendientes a facilitar las relaciones internacionales en materia de derecho privado;
c)  Emprende estudios de derecho comparado en materia de derecho privado;
d)  Se interesa por las iniciativas ya tomadas por otras instituciones en todos esos campos con las cuales puede, en caso necesario, mantenerse en contacto;
e)  Organiza conferencias y publica los estudios que juzga dignos de amplia difusión"
Precisamente, entre los antecedentes de la Convención de 1980 sobre compraventa de mercaderías, se encuentra el trabajo de UNIDROIT. En efecto, los antecedentes de la Convención de Viena de 1980 para la compraventa internacional de mercaderías, se remontan a los trabajos de la comisión designada por la Asociación de Derecho Internacional reunida en Estocolmo en 1924, los trabajos de la Comisión de  UNIDROIT de 1930 que preparó un proyecto de Ley Uniforme de la compraventa internacional, el proyecto de Ley Uniforme sobre venta internacional de objetos mobiliarios corporales de  1939, la Conferencia Internacional de La Haya de 1964, donde se aprobaron la  LUVI, o Ley Uniforme sobre la venta internacional de objetos mobiliarios corporales, y la LUF, o Ley Uniforme sobre la formación de los contratos de venta internacional de objetos muebles corporales36.
Otros instrumentos legales sobre los cuales ha trabajado el Instituto, comprende, además de las Convenciones sobre normas uniformes referidas,  la Convención internacional sobre el contrato de viaje, la Convención sobre normas uniformes en la expresión de la voluntad internacional, la Convención UNIDROIT sobre leasing financiero internacional y la Convención UNIDROIT sobre factoring internacional.
De los instrumentos trabajados por UNIDROIT, tal vez, el que más difusión ha tenido, y sobre el que existe mayor consenso en el derecho mercantil internacional, es el que contiene los Principios para los contratos comerciales internacionales.
Lamentablemente nuestro país no es miembro del UNIDROIT; la verdad desconocemos las razones, empero es descabellado que hasta hoy en día teniendo en cuenta la relevancia jurídica que enmarca dicha institución no seamos parte de él. 

Es menester poner de relieve que el UNIDROIT es un Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, empero ello no significa que tienda a la unificación normativa del derecho civil y comercial en un solo compendio normativo, sino más bien tiende a la unificación del derecho mercantil en el mundo, a tal efecto se encarga de crear reglamentos diversos que regulan el comercio en general, vale decir tienden a la globalización de las normas mercantiles en el orbe. En tal sentido como colofón debe entenderse que el UNIDROIT se ocupa únicamente del Derecho Mercantil.

9. Conclusiones. Al haber concluido la elaboración del presente ítem, hemos arribado a las siguientes conclusiones.
1. Que el derecho mercantil es producto de la decantación que sufrió el derecho civil en plena edad media y que desde aquel entonces ha ido evolucionando (mutatis mutandi) como una rama del derecho privado procurando una autonomía legislativa, científica y académica; empero hasta hoy en día no ha logrado obtener íntegramente una autonomía legislativa ni científica o jurídica, en tal virtud sigue vinculada íntimamente al derecho civil, al cual supletoriamente se ve obligada a acudir en situaciones diversas, tal como ocurre con el cómputo del plazo, la regulación de la propiedad mueble e inmueble. Ergo no es aconsejable que se tienda a la unificación normativa del derecho civil y comercial.  Consideramos que deben continuar como ocurre hasta hoy en día con regulaciones normativas separadas, sobre todo teniendo en cuenta que si bien la naturaleza jurídica es símil, empero el ámbito der aplicación difiere.
2. Consideramos que sí debe a fortiori unificarse la regulación normativa del derecho mercantil o comercial, ya que el ius mercatorum nuestro, se halla compuesto por normas disímiles y dispersas. Lo más proficuo desde una contemplación jurídica, seria mediante la sanción de un tercer Código de Comercio, el mismo que supliría a nuestro vetusto y desfasado Código cuya data es 1902.  Las normas que regulan las operaciones bancarias financieras y las de las compañías de seguros (Ley Nº 26702), la del Mercado de Valores (Decreto Legislativo Nº 861), la Ley General de Sociedades (Ley Nº 28667), La Nueva Ley de Títulos Valores (Ley Nº 27287), entre otras, deberían estar todas enmarcadas en un solo compendio normativo. 
3. Algunos países del orbe han unificado el derecho de obligaciones civil y comercial en un solo compendio normativo, caso de Italia, Paraguay, Brasil entre otros; empero, consideramos que uno de los más relevantes,  es el novísimo Código Civil y Comercial argentino, que comenzó a regir a partir del 1° de agosto del año 2015.
4. Prima facie y de acuerdo a los anales de la historia, se advierte que siempre predominó en el mundo,  la regulación normativa separada y diferenciada, del derecho civil y comercial. Hasta hoy en día no existe uniformidad de criterios, respecto a la  probable o improbable unificación y ello es consecuencia de la ley de la dialéctica, en efecto, encontraremos a muchos especializados de la materia que estarán a favor de la unificación, otros no y cada uno de ellos expondrá las razones por las cuales creen que debe o no operar.


BIBLIOGRAFÍA.

1. ROMANO, Silvio.  La distinzione fra ius publicum e ius privatum nella giurisprudenza romana, in Scritti giuridici in onore di Santi Romano, IV, Padova 1940, pp. 157 ss.; G

2. D. 1.1.12.{Ulpianus libro primo institutionem): "Huius studii duae sunt positiones, publicum etprivatum. publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod adsingulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit. privatum ius tripertitum est: colectum etenim est ex naturalibuspraeceptis aut gentium aut civilibus".

3. D. 2.14.38 (Papinianus, libro secundo quaestionum): "Ius publicum privatorum pactis mutari non potest"

4. D. 50.17.45.1 (Ulpianus, libro trigensimo ad edictum): "...Privatorum conventio iuri publico non derogat".

5. D. 2.14.27.3 (Paulus, libro tertio ad edictum): "Illud nulla pactione effici potest, ne dolus praestetur: quamvis si quis paciscatur ne depositi agat, vi ipsa id pactus videatur, ne de dolo agat: quodpactumproderit".

6. 'D'. 27.1.30.3 (Papinianus, libro quinto responsorum): "Patronus impuberi liberto quosdam ex libertis tutores aut curatores testamento dedit. quamvis eos idóneos esse constet, nihilo minus iure publico poterunt excusan, ne decreto confirmentur".

7. D. 14.1.1.20 (Ulpianus, libro vicensimo octavo ad edictum): "Licet autem datur actio in eum, cuius in potestate est qui navem exercet, tomen ita demum datur, si volúntate eius exerceat. ideo autem ex volúntate in solidum tenentur qui habent in potestate exercitorem, quia ad summam rem publicam navium exercitio pertinet. at institorum non idem usus est: ea propter in tributum dumtaxat vocantur, qui contraxerunt cum eo, qui in merce peculiari sciente domino negotiatur. sed di sciente dumtaxat, non etiam volente cum magistro contractum sit, utrum quasi in volentem damus actionem in solidum an vero exemplo tributoriae dabimus? in re igitur dubia melius est verbis edicti serviré et ñeque scientiam solam et nudam patris dominive in navibus onerare ñeque in peculiaribus mercibus voluntatem extendere adsolidi obligationem...".

8. D. 2.14.27.4 (Paulus, libro tertio ad edictum): "Pacta, quae turpem causam continent, nom sunt observanda: veluti si paciscar nefurti agam vel iniuriarum, sifeceris: expeditenim timerefurti vel iniuriarum poenam: sed post admissa haec pacisci possumus.

9. D. 2.14.27.4 (Paulus, libro tertio ad edictum): ".... item ne experiar interdicto unde vi, quatenus publicam causam contingit, pacisci non possumus. et in summa, si pactum conventum a re privata remotum sit, non est servandum: ante omnia enim animadvertendum est, ne conventio in alia refacía aut cum alia persona in alia re aliave persona noceat."

10. ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ,  Antonio.  Derecho Privado Romano, ediciones Del Genal, Málaga, 2007.

11. CAMACHO EVANGELISTA, "Ius naturale" en las fuentes jurídicas romanas, Estudios Alvarez Suarez, 1978, pp. 45 y ss.

12. D. 1.1.1.3 (Ulpiano, 1 inst.): "Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in térra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit maris atquefeminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iurísperitia censen".

13. GAI, Institutiones, 1.1.1: "...quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos paraeque custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentesutuntur...".

14. D. 1.1.11 (Paulo, 14 Sab.): "...id quod semper aequum ac bonum est ius dicitur, ut est ius naturale..."

15. Institutiones J. 1.2.11: "Sed naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque servantur, divina quadam providentia constituía semper firma atque immutabilia permanent...".

16. GAI, Jnstitutiones l.l.l y D.1.1.9,

17. CASTRESANA.  "Fides", "bonafides": un concepto para la creación del derecho, Madrid, 1981

18. D'ORS Y PÈREZ-PEIX, Alvaro.  Derecho Privado Romano, Madrid, 1989, pp. 61y ss.

19. Gai. 1.1: omnes populi, qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partimcommuni omnium hominum iure utuntur: nam quod quisque populus ipse sibi iusconstituit, id ipsius proprium est vocaturque ius civile, quasi ius proprium civitatis; quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur.Populus itaque Romanus partim suo proprio, partim communi omnium hominumiure utitur, quae singula qualia sint, suis locis proponemus.

20. DIEZ PICAZO, Luis. Sistema de Derecho Civil, Tomo I, Edit. Tecnos S.A., Madrid, 1994, Pág. 32.

21. Ibidem DIEZ PICAZO. Luis.(20), pág. 32.

22. Ibidem (20),. Pág. 32. Prescindiendo de las fuentes del Derecho Civil posteriormente, lo cierto  es que aquel núcleo  de principios tradicionales se va ensanchando a lo largo de la historia del derecho romano, naciendo un ius civile novum, por obra de las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los príncipes. Al mismo tiempo, el viejo ius civile, el de los principios tradicionales, experimenta la influencia  del ius gentium y del ius honorarium, y todos estos derechos  van a ser ius civile en la compilación de Justiniano, por qué con aquel se entroncan y no se diferencian ya. Al mismo tiempo, el viejo ius civile, el de los principios tradicionales, experimenta la influencia  del ius gentium y del ius honorarium, y todos estos derechos  van a ser ius civile en la compilación de Justiniano, por qué con aquel se entroncan y no se diferencian ya.

23. RAMIREZ GRONDA, Juan. Diccionario Jurídico, editorial Claridad,  Buenos Aires, 1976, pág. 115.

24. Ibidem RAMIREZ GRONDA, Juan.  Pág. 115.

25. CARBAJAL ARENAS, Lorena. La Unificación del derecho de las Obligaciones Civiles y Mercantiles, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXVII (Valparaíso, Chile, 2º semestre de 2006) (pp. 37 – 53).

26. BROSETA PONT, Manuel. La Empresa, la Unificación del Derecho de Obligaciones yu el derecho Mercantil, Madrid, 1965, pág. 28.

27. BROSETA PONT, Manuel. Op. Cit. 26.

28. MOSSA, Lorenzo. Principios de Derecho Económico, trad. de A. Polo, Ed. Signo, Madrid, 1935.

29, HAMEL, Joseph et LAGARDE Gaston. Traité de droit comercial, Tome I, Edit. Dalloz, Paris, 1954.

30. GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho mercantil, Tomo I, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1987. “Ninguna rama del Derecho puede jactarse de tener independencia frente a las demás, y menos el Derecho mercantil, nacido dentro del Derecho civil y como una desviación suya... Hemos creído siempre que en este punto de las relaciones del Derecho civil y el mercantil hay que distinguir una cuestión de separación y una cuestión de independencia para venir a la conclusión de que ciertamente el Derecho mercantil debe vivir de leyes propias, separado del civil, pero con la dependencia que impone la comunidad de origen y la substancial analogía”

31. Ibidem GARRIGUES; Joaquín..  “Los pretendidos principios especiales del Derecho Comercial no existen, los institutos nacidos en ocasión de negocios realizados por comerciantes tienen su fundamento en principios y doctrinas del Derecho común. Si bien se observan entre el Código civil y el Código de comercio diferencias en la disciplina legal de algunos contratos, ellas no se refieren a los principios esenciales sino a detalles de su ejecución o de sus efectos jurídicos.

32. PITLO, Adrian. Pitlo, Adrian, Posto del diritto commerciale nel diritto olandese, en Rotondi, Mario, Inchieste di diritto comparato, Rotondi, Mario (al cuidado de), Inchieste di Diritto Comparato (Padova, Cedam 1974)., 451.

33. CARBAJAL ARENAS, Lorena. Op. Cit. (25). Pág. 47.

34. OVIEDO ALBAN, Jorge. Aplicaciones de los Principios de Unidroit a los Contratos Comerciales Internacionales, Pace Law School Institute of Internacional Comercial  Law.http:/www.cisg.law.pace.edu. Law.

35. PERALES VISCASILLAS, María Del Pilar, El derecho uniforme del comercio internacional: los principios de unidroit, Pace Law School Institute of Internacional Comercial  Law.http:/www.cisg.law.pace.edu. Law.

36. PARRA  ARANGUREN, Gonzalo, “Legislación uniforme sobre la compraventa internacional de mercaderías”, en  Revista de la Facultad de Derecho Universidad Católica Andrés Bello, Caracas Venezuela, No 35, 1986, p. 9 y ss.

      (*)   SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR
        DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
           (Universidad Nacional Mayor de San Marcos)
                         Decana de América