PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
RESUMEN
Cuando existan controversias de intereses o incertidumbres jurídicas,
debemos recurrir a los órganos jurisdiccionales, a efectos se nos reconozca o
declare un derecho. El juez es el magistrado facultado por ius imperium para administrar justicia, empero cuando existen
vacios o lagunas en la ley, el juez deberá recurrir in extenso a los Principios
Generales del Derecho. Algunos principios se encuentran plasmados en la ley
escrita otros no, queremos decir, que
algunos son positivos y otros
extrapositivos. Los Principios Generales del Derecho conllevan múltiples
funciones, empero una de las más relevantes es la Informativa, directiva y
creativa; puesto que es la que se encarga de
guiar al Órgano Legislativo en la elaboración de las diversas leyes, para lo cual los legisladores deben conocer
los principios, para de este modo, inspirarse en ellos y a posteriori configurarlos
en normas positivas. Es menester escudriñar el ámbito de aplicación y la
relevancia jurídica que enmarcan los principios traídos a colación.
Palabras clave: Principios, generales, derecho, positivos, extrapositivos,
vacios, lagunas, ley, funciones.
ABSTRACT
Where there are disputes of interest or legal uncertainties, we must turn
to the courts, to be recognized effects or declare a right. The judge is the
judge authorized by ius imperium to administer justice, however when there are
gaps or loopholes in the law, the judge must use in full to the General
Principles of Law. Some principles are embodied in the written law other not,
we mean that some are positive and some extrapositivos. The general principles
of law involving multiple functions, however one of the most relevant is the
Briefing, and creative directors, since it is the one responsible to guide the
Legislature in the drafting of various laws, for which legislators must know
principles, to thereby draw on them and set them in positive rules
retrospectively. It is necessary to scrutinize the scope and legal relevance
that frame the principles brought it up.
Keywords: Principles, general, law, positive, extrapositives, voids, gaps, functions.
INTRODUCCIÓN
Los Principios Generales del Derecho son, conceptuados como criterios o entes de razón que expresan un
juicio acerca de la conducta humana a seguir en determinada situación; cada uno
de estos principios, equivale a un criterio que expresa el comportamiento que
han de asumir los hombres en sus relaciones cotidianas de intercambio, este
criterio es objetivo, tiene entidad, no como un ser que pueda ser aprehendido
por los sentidos del hombre, sino como un ser que subsiste en la inteligencia
que la concibe.
Estos principios se fundamentan en la naturaleza humana racional, social y
libre; ellos expresan el comportamiento que conviene al hombre seguir en orden
a su perfeccionamiento como ser humano. De este modo, el principio de dar a
cada quien lo suyo (Cuique suum tribuere),
indica el comportamiento que el hombre ha de conllevar con otros hombres, a efectos
de mantener la convivencia social en armonía; si cada quien tomara para sí
mismo, lo qué considerase propio, sin respetar lo de cada quien, la convivencia civil se
disgregaría generando una lucha de todos
contra todos: en tal virtud, no podrían los seres humanos desarrollar su propia
naturaleza, que es por esencia social. Este ejemplo, nos da a entender que el
principio de dar a cada quien lo suyo, se configura como obligatorio; es decir,
su cumplimiento es necesario.
La obligatoriedad de este principio, al igual que la de todos los demás
principios generales del derecho, no depende de que esté positivizado, ergo reconocido por la autoridad
política, sino que es obligatorio, en razón a que define un comportamiento que racionalmente
es necesario para el perfeccionamiento del hombre.
En lo concerniente a los Principios Generales
del Derecho, se ha desarrollado múltiples
debates respecto a si son extraños al
derecho positivo, o si son parte de él. En
retrospectiva según la escuela del derecho natural racionalista, hoy ya
superada, los principios generales, eran entendidos como principios de un derecho natural, inferido
como orden jurídico separado del derecho positivo. Otrora según la doctrina
positivista, en la mayoría de los países los Principios Generales del Derecho eran
comprendidos como parte del derecho positivo, de modo que nunca podrían imponer
una obligación que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo; de lo
supra plasmado se concluye, que cada ordenamiento positivo tiene sus
particulares principios generales y que no existen principios jurídicos de
carácter universal.
1. ORIGEN ETIMOLÓGICO DEL VOCABLO PRINCIPIO. Surge una interrogante
de gran relevancia, al hablar de “principios jurídicos”, lo estamos haciendo a
su vez sobre “Principios generales del Derecho”? Prima facie en ambas expresiones sólo encontramos una diferencia de
nomenclatura, la de nombrarse unos como “generales” y otros no, empero ¿es
suficiente esta diferencia lingüística para imbuirnos en temas distintos? En
ambos casos hablamos de “principios” referidos al “Derecho”, pero qué es un
principio?.
Etimológicamente el término
latino principium está compuesto por
la raíz derivada de pris, que
significa “lo antiguo” y “lo valioso” y de la raíz cp que aparece en el verbo capere
tomar y en el sustantivo caput cabeza
1. Tiene, entonces, un
sentido histórico (“lo antiguo”), un sentido axiológico (“lo valioso”) y un
sentido ontológico (“cabeza”). Según el DRAE (Diccionario de la Real Academia
Española de la Lengua), el término “principio” significa, entre otros, “punto
que se considera como primero en una extensión o cosa”, “base, origen, razón
fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia”,
“causa, origen de algo”, “cualquiera de las primeras proposiciones o verdades
fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes”.
En tal virtud, se otorgan los
mismos significados al término “principio”, tanto en la expresión “principios
jurídicos” como en la de “principios generales del Derecho”. La diferencia
entre ambas expresiones de haberlas, versaría respecto a la adición del término “generales. Podría ser;
sin embargo no debemos olvidar que el mismo concepto del “Derecho” puede
determinar la orientación completa de ambas frases. Lejos de entrar a definir,
analizar, o tratar el concepto del Derecho, se puede referenciar al mismo
dentro del orden natural, el positivo o dentro
de ambos a la vez. La postura que se tome, puede determinar que se entienda por
“principios jurídicos” un tema disímil de “principios generales del Derecho” e
incluso que haya distingo dentro de una misma expresión.
El momento histórico-jurídico
clave, que puede hacer pensar en un cambio o evolución del pensamiento en torno
a los principios jurídicos, es la etapa de la Codificación, puesto que “con
anterioridad a los Códigos, sólo podía hablarse de principios jurídicos, y esto
con cierta uniformidad por parte de los autores. No tenía además ningún sentido
polemizar sobre el contenido de tales principios, resultado de distintos
elementos, entre los que no serían menos importantes el Derecho Romano y el
Derecho Natural” 2.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
a) Edad antigua. En Grecia se admitió la existencia junto a la ley
escrita, de una ley no escrita (agrafos
nomos), derivada de la naturaleza y de las convicciones morales y religiosa
Este concepto de ley no escrita, fue heredado por Roma, donde además fueron
acuñadas otras ideas, como las de la ratio
iuris, la natura rerum o el
derecho constituido more et aequitate.
Podemos entender que los Principios generales del Derecho se asentaron en Roma
sólo que no se les conocía con ese nombre, no había una conciencia de que se
trataran de ellos ni existe una alusión específica a ellos con ese nombre, lo
que sí es la idea central de los mismos donde encontramos que si existía su
aplicación como se puede ver en la ley 13, párrafo 7, del título 1º, Libro 27
del Digesto, donde se acepta que en ausencia de ley expresa, podía resolverse
según la naturali iustitia.
Dentro de la concepción clásica
de los principios ocupa especial preeminencia los tria iuris praecepta (honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique
tribuere) donde el Derecho romano y el natural confluyen. ”La tradición
Iusfilosófica nos aporta una serie de principios jurídicos: los tria praecepta iuris, donde la propia
palabra praecepta se nos proyecta
semánticamente como similar al plural “principia”
Los tres preceptos del Derecho son enunciados por vez primera por Ulpiano en sus Institutas y recogido posteriormente en el Corpus iuris civilis elaborado por Triboniano por orden directa del Emperador Justiniano. (D. I, 1,10,
1 y en I, 1, 1, 3 “Iuris praecepta sunt
haec: honeste vivere (,vivir honestamente); alterum non laedere (No hacer mal a
otro), suum cuique tribuere” (Dar a cada uno lo suyo). Escriche 3 afirmaba que se infiere que
el objeto del primero, es hacer un hombre de bien; el objeto del segundo es
hacer un buen ciudadano, y el objeto del tercero es hacer un buen magistrado.
El primero enseña lo que el hombre se debe a sí mismo; el segundo lo que debe a
los demás, y el tercero, lo que debe un magistrado a los que están sometidos
bajo su jurisdicción. El primero de estos preceptos se limita a una pura
honestidad, la cual puede violarse sin hacer daño a nadie cuando se hace una
cosa que está permitida, pero no es conforme al decoro: "Non omne quod licet, honestum est".
El segundo nos ordena que no hagamos en el comercio de la vida cosa alguna que
cause daño o perjuicio a otra persona, cualquiera que ella sea, en sus bienes,
en su reputación o en su cuerpo, "sive
in bonis, sive in fama, sive in corpore", de modo que este concepto
excluye toda violencia, toda malicia, todo fraude y, generalmente, todo lo que
se opone a la buena fe. El tercero, en fin, enseña a los encargados de la
administración de la justicia las reglas que deben seguir en el desempeño de
sus funciones”.
b) Edad Media. En el pensamiento jurídico y filosófico de aquel
entonces se admitió con carácter general la idea de un Derecho Natural
consagrada por la escolástica y recibida en el terreno jurídico, plenamente por
los canonistas, tal cual lo plasma Diez
Picazo 4. En aquella
época entre los juristas de Derecho Civil el problema central, fue siempre el
de la integración de las lagunas de los derechos de los particulares
(estatutos, fueros, etc), que solía ser resuelto, en muchas ocasiones,
admitiendo el carácter supletorio del Derecho Romano Justiniano por
reconocérsele el valor de la “ratio
scripta” o bien simplemente como en Aragón, España ordenando acudir a la
razón natural. Por ende se afirmaba en aquel entonces que la razón natural es:
“es el escudo mejor de la ley, ya el juez no debe decidirse menos por la máxima
natural o dictamen de la razón que por la ley escrita, porque preguntar por la
ley cuando se tiene la razón natural es debilidad del intelecto, enfermedad de
la inteligencia” fueron muchos los pensadores que se ocuparon del tema, entre
otros encontramos a Santo. Tomás de
Aquino quien les denominaba “Principios universales de Derecho” Sin embargo
en este período, y por la gran ausencia de leyes precisas aplicables a casos
concretos, ocasiona un exceso de resoluciones basadas en estos principios por
lo cual al paso del tiempo ocasionó que repercutieran gravemente en los órdenes
jurídicos, pues los juristas comenzaron a especular en las resoluciones y los
riesgos que ocasionaban por lo que la presencia de los mismos llegó a
degradarse hasta la intrascendencia.
c) Edad Moderna. Como bien sabemos la edad moderna comienza con la
toma de Constantinopla por parte de los Turcos, ciudad que otrora se denominó
Bizancio y hoy en día Estambul. En plena edad moderna la escuela española del
derecho natural (escolástica española) de los siglos XVI y XVII reelabora la
doctrina escolástica y se modera el pensamiento cristiano medieval 5. El rasgo básico de la
escuela española es la fidelidad al dogma. Los principales representantes son: Francisco de Vitoria (dominico, seguidor
de Santo Tomás), Domingo de Soto (discípulo del anterior), Domingo Bañez (teólogo y jurista), Luis de Molina (jesuita, especialista en Derecho de gentes) y Francisco Suárez (jesuita el más
importante metafísico iusnaturalista). Los puntos básicos de la doctrina de la
Escuela son: a) El derecho natural es de origen divino; b) Coexistencia del
derecho natural y el derecho positivo; c) El Derecho natural es objetivo y
normativo inmutable y universal; d) Intelectualismo, aunque algunos fueron
voluntaristas. Posteriormente surge la Escuela Moderna, la cual rechaza la
teoría de la ley eterna y sostiene una posición inmanentista, es decir, busca
el fundamento del derecho natural en la naturaleza misma del hombre y, según
varios de sus representantes, en su razón. (Inmanentismo: Teoría filosófica
según la cual lo representado como contenido de la conciencia es la única
realidad en oposición a lo que está fuera de ella).
Hugo Grocio (1583 - 1645) afirma que el derecho natural surge de principios
intrínsecos al hombre, por lo que permanecería intacto en la hipótesis de que
Dios no existiese o no se ocupase de los asuntos humanos. En este caso el
Derecho natural existiría igualmente, y como el derecho natural subsiste por sí
mismo y su origen está en la naturaleza humana hablamos de inmanentismo.
Pertenecen a esta escuela Pufendorf,
Tomasio, Wolf, Rousseau, Locke, y otros.
d) Edad Contemporánea. Actualmente se han multiplicado las
referencias a los “principios jurídicos” sin el calificativo de “generales” y
sin hacer referencia a los principios del Derecho natural. Creemos que esto se
debe unas veces por entender que los principios jurídicos son positivos y cosa
distinta a los principios generales del Derecho, que son iusnaturalistas; otras
veces por evitar una posible insinuación iusnaturalista que puede tener la
expresión, aun cuando se acepte el término “generales” pero desde una visión
positivista; y, en fin, para referirse a principios de contenido deontológico, pero intentando desligarse del
"fantasma" del Derecho natural. Si con anterioridad a la Codificación
la cuestión sobre los principios jurídicos era pacífica pues se entendía por
tales a los de Derecho romano y a los de Derecho natural y después no ¿qué
ocurrió en esta época histórica-jurídica? Si con anterioridad a la Codificación
la cuestión sobre los principios jurídicos era pacífica pues se entendía por
tales a los de Derecho romano y a los de Derecho natural y después no ¿qué
ocurrió en esta época histórica-jurídica?
La edad contemporánea se
caracteriza grandemente por las codificaciones múltiples, ergo los Principios Generales de Derecho se configuran como
positivos 6. La Codificación, elevó a la categoría de dogma dos reglas o
criterios opuestos, a saber: que el juez no puede negarse a fallar alegando
oscuridad o inexistencia de norma aplicable al caso y que el juez representa
una boca muda que pronuncia las palabras de la ley, según célebre definición de
Montesquieu, nunca un órgano creador
de Derecho. Naturalmente, para hacer compatibles ambos postulados era necesario
asentar un tercer dogma, el de la plenitud y coherencia del Derecho, el de la
ausencia de lagunas y antinomias . Pero, a su vez, para que este último dogma
tuviese alguna apariencia de verosimilitud no bastaba con afirmar un tanto
arbitrariamente la omnisciencia y omnipresencia del legislador, sino que
resultaba imprescindible, en otras cosas, ofrecer un cuadro completo de las
fuentes del Derecho; es decir, asegurar (también en apariencia) que el juez se
halla en condiciones de encontrar siempre la norma aplicable al caso” Estos
dogmas son recogidos, de una forma u otra, por los Códigos europeos. Cabe citar
algunos ejemplos El Código austríaco de 1811 previene en su sexto artículo que
“Si no se puede decidir una cuestión jurídica ni conforme a las palabras, ni
según el sentido natural de una ley, se tendrá en cuenta lo que se decida por
la ley, en los casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes análogas. Si
resultase aún dudoso el caso, se decidirá, de acuerdo con las circunstancias,
cuidadosamente recogidas y maduramente pesadas, según los principios jurídicos
naturales”. Vemos en esta disposición que, en caso de insuficiencia de ley y
analogía, se hace una vocación no a los principios generales del Derecho sino a
los principios del Derecho natural, pero no a los de Derecho romano.
Posteriormente se genera el mutatis mutandi, puesto que el Código
civil Albertino de 1837, seguidor del austriaco, propugna en su artículo 15 que
“Cuando una cuestión no se puede decidir por la letra ni el sentido natural de
la ley; se tendrá en cuenta lo que decida la ley en los casos semejantes o en
los fundamentos de otras leyes análogas; permaneciendo el caso dudoso, deberá
decidirse según los principios generales del Derecho, habida cuenta de todas
las circunstancias del caso”. Con la entrada en vigor, en 1865, del primer
Código de la Italia unificada, no hay cambios trascendentes; ello en razón a
que su art. 3 dispone que “cuando una controversia no se puede decidir con una
precisa disposición legal, se tendrán en cuenta las disposiciones que regulan
los casos semejantes o materias análogas; cuando el caso permanezca dudoso, se
decidirá según los Principios generales del Derecho”. Según Del Vecchio 7 “los intérpretes contemporáneos habla en 1920, están
de acuerdo, casi sin excepción, en declarar que por "principios generales
del Derecho" no deben entenderse los principios del Derecho natural” y que
“otras interpretaciones, según las cuales por "principios generales del
Derecho" debe entenderse el Derecho romano, o el Derecho común, han sido
ya refutadas muchas veces con argumentos que pueden considerarse como
definitivos”. Según esta doctrina mayoritaria entre el art. 6 del Código
austriaco y los arts. 15 y 3 de los Códigos Albertino de 1837 e Italiano de
1865 respectivamente no habría sólo un cambio de palabras (principios jurídicos
naturales por principios generales del Derecho), sino también un cambio de
significado. Ahora bien, para Del Vecchio
8 “el argumento a
contrario que parece poder derivarse de tal diferencia resulta desmentido, no
sólo por la ausencia de una verdadera contradicción entre las dos fórmulas,
sino, además, por el hecho de que no se pronunciara ninguna negación del
Derecho natural durante el debate que precedió a la adopción del nuevo
término”. Aún más, hace notar el maestro italiano que el proyecto del Código
Albertino acogió la expresión de “principios de Derecho natural”, que si bien
fue desechada pone de relieve la intención que animaba a los autores del Código.
Para parte de la doctrina
italiana con la expresión “principios generales del Derecho” se aludía a los
principios generales del Derecho italiano; aspecto difícil de creer para Del Vecchio, pues la amplitud (general)
de la fórmula no podía referirse a un sistema nacional (particular), además de
encontrarse en aquel momento el Derecho italiano en formación.
EL Código italiano de 1865 fue
suplido por el de 1942, sancionado por el Duce
Benito Mussolini, compendio que en su art. 12.2, señala que “Si una controversia
no puede ser decidida con una precisa disposición, se miran a las disposiciones
que regulan casos similares o materias análogas; si el caso permanece todavía
dudoso, se decide según principios generales del ordenamiento jurídico del
Estado”. “Por ello Zanobini 9, afirmó que así se ponía fin
a la tan debatida cuestión de si los principios generales debían ser entendidos
como los del Derecho natural o como los del Derecho positivo. No quedaba duda
de que se trataba de estos últimos. Por su parte, el Código civil español de
1889 señalaba en la redacción original en su art. 6, párrafo segundo, que
“Cuando no hay ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la
costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho”. En
España, si bien la opinión no era unánime, la mayor parte de la doctrina
incluía entre los Principios generales del Derecho a los de Derecho natural.
Como ejemplo, De Castro señala que “la concepción jurídica española no permite
separar a las normas legales de los principios religiosos y morales y de su
finalidad política”. Por su parte, Elías de Tejada, para evitar equívocos,
propuso sustituir la denominación principios generales del Derecho por la de
“Derecho natural Hispánico” .En contra de esta opinión se puede alegar que la
referencia a los principios generales del Derecho en el Código civil italiano
de 1865 que sirvió de inspiración al Código español era entendida por la
doctrina mayoritaria de aquel país como principios ajenos al Derecho natural, mas
el antiguo Código civil portugués de 1867 que también influye en el Código
español menciona a “Los Principios de Derecho natural”. El Título Preliminar
del Código en mención fue modificado por Decreto de 31 de mayo de 1974 y
derogado el art 6.2º por el actual art. 1.4º, que dispone que “Los Principios
generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio
de su carácter informador del ordenamiento jurídico” (este artículo es válido
tanto para la rama civil del ordenamiento como para lo no regulado en el resto
de las ramas pues según el art. 4.3 las disposiciones del Código Español,
actúan como supletorias en las materias regidas en otras leyes, y es de
aplicación también a los territorios con Derecho civil foral o especial según el
art. 13.1). La nueva regulación no se apartaba especialmente de la anterior y
tal vez tampoco el entender dentro de los Principios generales del Derecho a
los de Derecho natural. Así, en el Anteproyecto de 1962 de reforma del Título
Preliminar del Código civil Español se configuraban, en su art. 1, como
“aquellos que, en la esfera propia del Derecho natural o en la del Derecho
positivo, informan el total ordenamiento jurídico o sean armónicos con sus
directrices” 10.
La fórmula de Principios
generales del Derecho también fue acogida (a pesar del art. 13.1 del Código
civil) explícitamente por la Compilación de Aragón (entendidos como
tradicionales) y la de Navarra (entendidos como de Derecho natural y como
tradicionales) e implícitamente por las de Cataluña, Baleares y Galicia que
invocan a su tradición jurídica respectiva. También esta fórmula ha sido tomada
explícitamente por diferentes Códigos civiles Hispanoamericanos (así, el
mejicano de 1928 art. 19; el de Perú de 1984 art. VIII de su título Preliminar,
el de Uruguay art. 16, el vigente Código de Dalmacio
Vélez Sarsfield art. 16, e incluso el proyecto de Código civil argentino de
1998 en su art. 5) y en el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de
Justicia, que señala como fundamentos jurídicos a aplicar los convenios
internacionales, la costumbre internacional y los Principios generales del
Derecho “reconocidos por las naciones civilizadas”. Asimismo cabe señalar que
existen también numerosas legislaciones que tienen hacia los principios generales
del Derecho una postura negativa, es decir, no los reconocen como fuente del
Derecho. Es el caso de los códigos civiles alemán, francés y suizo 11.
3. CONCEPCIONES DOCTRINARIAS SOBRE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO.
Para Preciado Hernández 12,
“Los Principios generales de Derecho son los principios más generales de ética
social, derecho natural o axiología jurídica, descubiertos por la razón humana,
fundados en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales constituyen
el fundamento de todo sistema jurídico posible o actual. Lo que evidentemente
muestra una postura objetiva y totalizadora entendiendo que se trata de una
corriente naturalista”. Por su parte Galindo
Garfias 13, afirma
que: “Son conceptos fundamentales que pueden ser conocidos mediante inducciones
sucesivas, coordinando las normas o preceptos que regulan una institución
jurídica hasta llegar, objetivamente, por abstracción, a encontrar esos
conceptos o ideas centrales”. De Castro 14, señala que “Los Principios en estudio son: ideas
fundamentales informadoras de la organización jurídica de un país”. En cambio Puig Peña 15, los define como: “Aquellas verdades o criterios
fundamentales que forman el origen y desenvolvimiento de una determinada
legislación, conforme a un orden determinado de cultura condensados
generalmente en reglas o aforismos transmitidos tradicionalmente, y que tienen
virtualidad y eficacia propia, con independencia de las normas formuladas de
modo positivo”. Mucius Scaevola 16, los define como: “Verdades
jurídicas universales” Esta definición parece haber sido confeccionada con un
diccionario de sinónimos. Por otro lado Francesco
Carnelluti 17, afirma
que “no son algo que exista fuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya
que derivan de las normas establecidas, se encuentran dentro del derecho
escrito... son el espíritu o la esencia de la ley.” Recasens Siches18,
consagra que “... cuando el juez, resuelve de acuerdo con los criterios de
valor que estime como los justos y adecuados” , se configura una concepción
valorativa, entendida como ius naturalista”. Jaime M. Mans Puigarnau 19, opina que son los que “abarcan o comprenden todos aquellos
conceptos fundamentales y preceptos básicos y elementales que inspiran la
ciencia y el sentido jurídico y que informan el sistema de normas que regulan
las instituciones o la construcción doctrinal o teórica de las mismas normas y
que rigen la realización práctica de unas y otras”. García Máynez 20,
plantea que son:“...los fundamentales de la misma legislación positiva que no
se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lógicos
necesarios de las distintas lógicas legislativas, de las cuales en fuerza de la
abstracción deben exclusivamente deducirse. Pueden ser de hecho principios
racionales superiores, de ética social y también principios de derecho romano y
universalmente admitidos por la doctrina; pero tienen valor no porque son
puramente racionales, éticos o de derecho romano y científicos, sino porque han
informado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado a ser
de este modo principios de derecho positivo y vigente.” Como no citar a Norberto Bobbio 21 , para quien : “son tres las cuestiones
básicas en torno a este concepto: el de la naturaleza ( de naturaleza normativa
dado que se encuentran implícitamente dentro de una legislación aún cuando no
sea de manera expresa); el de la fuente (ya que se origina o deriva de
generalizaciones sucesivas a partir de los preceptos del sistema en vigor ) y
(el de la validez de tales principios), encuentran dicha validez no por ser
“verdades supremas” lo cual no es absolutamente cierto, sino por ser sí de
máxima generalidad y aceptación. Luis
Ribo Durán 22, en
cambio los considera como “Bases orientadoras de las que se deducen soluciones
concretas para casos determinados...son puntos de partida para que el juzgador
pueda cumplir su obligación de decidir, en cada caso, y por más que no haya
norma aplicable al mismo, lo que estime más justo según una concepción global
del ordenamiento vigente”. Ramírez Gronda
23, en su Diccionario
Jurídico prescribe que son:
“La fuente inagotable del Derecho
que está constituida por la naturaleza misma de las cosas, la cual puede ser
aprendida por nuestra razón...son el medio para superar las inevitables
deficiencias de sus prescripciones positivas”. Ignacio Burgoa Orihuela 24 también opina respecto a los Principios generales de Derecho,
opinando que son: “normas elaboradas por la mente investigadora mediante el
análisis inductivo del sistema jurídico mexicano y de los sistemas culturales
afines, con vista a establecer, en los juicios lógicos en que deben traducirse
tales principios, las notas uniformes que rijan a todas las instituciones
integrantes de tales sistemas”. El francés Francois
Geny 25 señala que se
conoce como Principios, a aquellos que son:“principios no escritos, autónomos,
síntesis de lo justo y razonable, que imperan más allá de las normas
positivas”. Pasquale Fiore 26 conceptúa a los Principios
como "El Derecho que vive en la conciencia común del pueblo, y que es la
expresión lógica de los principios que regulan los institutos jurídicos en su
complejo orgánico” Bagio Brugi 27 considera que son
principios, aquellos del Derecho Romano modernizado que no pugnan con las
condiciones sociales de hoy” Precerutti 28 afirma que: “Se denominan
principios generales del Derecho, aquellas reglas que la razón humana deduce de
la naturaleza de las cosas y de sus mutuas relaciones; y todo Derecho Positivo,
aún sin una declaración expresa del legislador, encuentra su verdadero
complemento en el Derecho natural que reúne en grado sumo el doble carácter e
unidad y de universalidad” Por su parte Antonio
Pagano 29, establece que son
principios universales de valor absoluto, dignos de regir la conducta humana en
cuanto tal y capaces de gobernar genéricamente todas las relaciones
disciplinadas en un sistema jurídico positivo”. Felipe Clemente De Diego 30 son: “en suma son los supuestos de la labor normativa del
Estado y de la sociedad y los efluvios y quinta esencia de las prescripciones
positivas; ellos se descubren por inducción generalizando las disposiciones
concretas de las leyes, o por deducción, partiendo de los principios racionales
y examinando si sus consecuencias se conforman o no con las normas concretas de
las leyes.” Karl Larenz 31, afirma que los principios
generales del derecho (que él denomina “principios jurídico-éticos”) “son
criterios regulativos para el establecimiento jurídico de normas, a los que su
fuerza interna de convicción les convierte en factores conformadores del
desarrollo jurídico. A diferencia de los principios jurídico-técnicos, basados
en motivos de oportunidad, son ‘ideas’: no sólo en sentido de una imagen
subjetiva de representación, sino en sentido de “verdades jurídicas” objetivas,
evidentes por sí mismas”. Y precisando aun más añade: “Ellos (los principios)
son formas de expresión, direcciones de movimiento, tendencias del espíritu
objetivo que se abren paso en la conciencia jurídica general y encuentran su
expresión en la ley y en la jurisprudencia”. Así, pues, Larenz considera que los “principios jurídico-éticos no son
“establecidos”, sino que son “hallados” o “descubiertos”. Más exactamente: se
adquiere conciencia de ellos por primera vez, a menudo en un caso ejemplar por
la doctrina o por un tribunal, que lo formulan en un leading case, para encontrar después, con mayor o menor rapidez,
reconocimiento en la conciencia jurídica de la época. A la toma de conciencia y
a la formulación de un principio de esta clase, sigue su esclarecimiento en el
caso ejemplar, la delimitación de su alcance (frente a otros principios o
frente a normas del Derecho positivo tenidas por inamovibles), y, finalmente,
su elaboración en una ‘”Doctrina" firmemente ensamblada” son: “los
pensamientos directores de una regulación jurídica existente posible... indican
la dirección en la que está situada la regla que hay que encontrar... expresan
los valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico, aquellos sobre los
cuales se constituye como tal las civilizaciones ético-jurídicas fundamentales
de una comunidad” el Instituto de Investigaciones Jurídicas Mexicana afirma que
son: “Criterios o entes de razón que expresan un juicio acerca de la conducta
humana a seguir en cierta situación...el fundamento de esos principios es la
naturaleza humana racional, social y libre; ellos expresan el comportamiento
que conviene al hombre seguir en orden a su perfeccionamiento como ser humano”
En cambio el Profesor Albaladejo 32, plantea que, “Son las ideas
fundamentales que forman nuestro Derecho Positivo contenido en leyes y
costumbres, y , en última instancia, aquellas directrices que derivan de la
justicia tal como se entiende por nuestro ordenamiento jurídico”. Diez Picazo 33, plantea la siguiente interrogante ¿Qué se entiende
por Principios generales de Derecho? Acotando que hay que confesar que esta
idea, no obstante la atención que la doctrina le ha prestado y lo mucho que
sobre el tema se ha trabajado, adolece de una falta de claridad. Parte de las
dificultades que en esta materia se presentan tienen su raíz, en muy buena
medida, en la dificultad de perfilar el concepto, que a su vez, depende de las
concepciones filosóficas sobre el derecho y los fenómenos jurídicos en general.
El Problema de los Principios generales de Derecho guarda demás una relación
muy estrecha con el fenómeno denominado “lagunas de la ley”. Una laguna legal
aparece como un fenómeno de inexistencia de una ley aplicable a una determinada
materia o a una determinada institución o como una falta de previsión, por una
ley efectivamente existente, de un determinado punto que aparece como
controvertido. La inexistencia de la ley o la falta de previsión por la ley de
un punto controvertido, puede encontrar, en orden a su integración, dos
respuestas disímiles. Para una corriente de pensamiento de signo positivista,
la laguna legal habrá de resolverse, acudiendo a la fuerza expansiva de textos
legales que regulan materias o puntos semejantes por aplicación de las reglas
de la lógica. Cabe en cambio una respuesta no positivista del problema, por
virtud de la cual sea necesario acudir en ocasiones a criterios no legislativos
ni consuetudinarios. Aparece así la necesidad de decidir o de resolver con
arreglo a criterios extralegales , lo cual no quiere decir ni mucho menos que
estos criterios extralegales deban considerarse como extrajurídicos. Diez Picazo 34 considera que si se habla de Principios Generales
de Derecho, se está haciendo referencia prima
facie a estos criterios o valores no legislados, ni consuetudinarios.
4. CARACTERÍSTICAS DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Las principales características
son las siguientes:
Son de naturaleza normativa dado que se encuentran
regulados en una legislación vigente.
Su fuente deriva de generalizaciones sucesivas a partir
de los preceptos del sistema en vigor.
Son válidas no por ser verdades supremas, sino por ser de
máxima (mas no absoluta) generalidad y aceptación.
Son lógicos.
Son éticos.
Son racionales.
Se usan para solucionar las deficiencias de la ley
(lagunas).
Constituyen lo abstracto en el ordenamiento jurídico
positivo.
Se obtienen mediante inducciones sucesivas objetivas o
también pueden ser por deducciones partiendo de los principios racionales.
Son fuente inagotable del Derecho.
Son también puntos de partida para el juzgador al momento
de cumplir con su obligación de dar resolución a un caso en particular.
Son normas derivadas de factores culturales.
No deben de estar recogidas en ninguna disposición
escrita, pues de lo contrario equivaldría a aplicar la norma y debemos recordar
que están reservados para situaciones donde no exista legislación aplicable al
caso.
No deben ir en contra de los preceptos positivos
vigentes.
No son particulares de cada pueblo o nación, si no
perderían su calidad de generales.
Pueden llegar a tener una función constructiva, ya que
permiten la sistematización de la materia jurídica.
Indican la dirección en la que está situada la regla que
hay que encontrar.
Su fundamento se encuentra en la naturaleza humana
racional, social y libre.
Son reglas de aplicación general.
5. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Estudiar la naturaleza jurídica
de los Principios Generales de Derecho, nos induce a tomar tres corrientes
doctrinarias radicalmente disímiles; nos referimos a la filosófica o
iusnaturalista, la. históricista o positivista y la racional.
a) Corriente Filosófica o Iusnaturalista. Para esta corriente “Los
Principios generales de Derecho”, equivalen a las normas del “Derecho Natural”.
Son normas que no han encontrado formulación positiva, ni sanción estatal, pero
que poseen innegable vigencia, validez y obligatoriedad por formar parte de un
sistema superior e ideal, al de de aquella manera se le denomina. No es exacta
la asimilación de los Principios generales del Derecho a los obtenidos mediante
sucesivas abstracciones de las formas singulares de un ordenamiento. La
abstracción será un medio técnico en todo caso para descubrir que principios
han sido inspiradores de tales normas en algunos casos pero no en todos, tanto
porque hay muchas normas que no son más que recursos circunstanciales para
ordenar la convivencia, como por que las normas lo que normalmente reflejan es
un aspecto parcial de los principios generales. 35 Además pueden existir principios que no hayan
agotado su potencialidad normativa por no haber tenido cumplido desarrollo.
La identificación de los
Principios generales del Derecho con la corriente filosófica o iusnaturalista
no parece que pueda admitirse. Si aquellos son los informadores del
ordenamiento jurídico, no cabe duda, de que junt6o a las reglas del derecho
natural, juegan otros principios.
La concepción iusnaturalista
remarca la insuficiencia del ordenamiento jurídico positivo y la necesidad de
acudir a los principios del Derecho natural, pero para reducir la arbitrariedad
judicial al mínimo los principios generales del Derecho sólo han de ser
aplicados en defecto de Ley y analogía y con respeto a los expresados en el
ordenamiento jurídico.
La posición filosófica (seguida
en España por los civilistas Mucius
Scaevola, Valverde y el iusfilósofo Recaséns
Siches) o deontológica tiene tres variantes, la que desde planteamientos kantianos
entienden que los principios son “razón pura”, los iusnaturalistas estrictos
que piensan que son principios de un Derecho natural inmutable (iusnaturalismo
clásico) o cambiante, de “contenido variable” (Stammler) o “contenido progresivo” (Renard) y, por último, los que apoyan los principios generales del
Derecho en la equidad 36
b) Corriente Historicista o Positivista. Para la corriente
historicista o positivista los Principios generales de Derecho son normas
obtenidas mediante un proceso de abstracción de las propias leyes de manera que
de las leyes pueden o no derivarse. Los Principios Jurídicos Generales son de
esta manera “Principios Sistemáticos”. Según esta idea, los Principios
Generales del Derecho, son “Principios del Ordenamiento Jurídico”, que resultan
por vía de sucesivas abstracciones, del conjunto de normas particulares habrán
encontrado inspiración: Dicho con otros términos son los antecedentes del
ordenamiento positivo, en los cuales el legislador se ha inspirado. Han
penetrado en el ordenamiento jurídico a través de una legislación concreta,
pero constituyen, en aquel, una suerte de muros maestros o de pilares
fundamentales de su estructura. En este sentido, los Principios generales del
Derecho son “Los Principios generales del ordenamiento jurídico del estado”
(Código Civil Italiano de 1942, art. 12). Según la concepción historicista si
los principios generales del Derecho fueran principios de Derecho natural la
vaguedad de estos principios propiciaría el arbitrio judicial y, por lo tanto,
se produciría una falta de seguridad y certeza jurídicas (uno de los fines de
la Codificación). Es por ello que para los positivistas los principios
generales del Derecho son principios deducidos del ordenamiento jurídico por
analogía (analogia iuris). Las
lagunas se evitan y se cierra completamente el sistema si, en defecto de ley y
costumbre aplicables al caso, se acude a la analogía. En España La posición
historicista tiene tres vertientes, la que entiende que son principios del
Derecho romano (Sánchez Román y Reinoso Barbero), la que aboga por su creación
por parte de la doctrina científica (en parte De Buen) y los que piensan que
son obtenidos por inducción (abstracción o sucesivas generalizaciones)
legislativa ( Clemente De Diego) 37.
c) Corriente racionalista. La posición racionalista que escinde el
Derecho en dos órdenes jurídicos específicos y distintos: el natural y el
positivo el primero conforme a la razón, y el otro, producto de la voluntad del
sistema político no puede sostenerse. Es evidente que el Derecho, producto
típicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella es la que
descubre, desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento
entendido como justo; por esto, el Derecho también es llamado jurisprudencia,
es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un hábito de la
inteligencia 38. Si bien
el Derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo
cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los criterios jurídicos,
es obra de la voluntad.
Para conseguir el cumplimiento
del derecho, el poder político suele promulgar como leyes, aseguradas con una
sanción, los criterios jurídicos definidos por lo juristas o prudentes, Pero
por el hecho de ser promulgados como leyes, los criterios jurídicos no cambian
de naturaleza, siguen siendo elaboraciones de la inteligencia humana, si bien
presentadas en forma de mandatos del poder político. Se ve entonces que la
distinción entre derecho natural (obra de la razón) y derecho positivo (obra de
la voluntad), no tiene razón de ser: el derecho es siempre obra de razón, aún
cuando su cumplimiento se asegura por la coacción del poder público.
De acuerdo a esa concepción del
derecho como jurisprudencia, los principios generales del derecho, son una parte
muy importante, de la ciencia jurídica o jurisprudencia. El que estén o no
incorporados en una legislación determinada, es decir el que estén o no
reconocidos por la voluntad política, no tiene relevancia alguna, así como el
que un determinado gobierno desarrolle una política que acepta o rechaza un
principio de economía política, no hace que tal principio sea parte o no de la
ciencia económica.
Relacionada con la polémica
acerca de si los citados principios son de derecho natural o de naturaleza
estrictamente positiva, se ha planteado la cuestión de que si el método para
conocer tales principios es el deductivo o el inductivo. Para quienes sostienen
un derecho natural; como distinto del derecho positivo, y el método tiene que
ser solamente deductivo a partir del concepto de naturaleza humana; para
quienes piensan que el derecho positivo comprende los principios generales del
derecho, el método para descubrir tales principios es la inducción a partir de
las leyes vigentes. Ambas posiciones son superadas por la concepción del
derecho como obra de razón, como jurisprudencia, para la cual ambos métodos son
aptos 39.
No es posible hacer una
enumeración exhaustiva de los principios generales del derecho pues el
conocimiento de ellos se va perfeccionando poco a poco y por lo mismo, su
número y contenido han ido variando, sin embargo, por vía de ejemplo se pueden
mencionar algunos: la equidad o sea la prudente aplicación de la ley al caso
concreto; la buena fe o lealtad a la palabra empeñada, la obligación de cumplir
los convenios, el derecho de legítima defensa o sea el de rechazar la fuerza
con la fuerza, etc.
6. FUNCIONES QUE CUMPLEN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Las principales funciones que
cumplen los Principios generales de Derecho son las siguientes 40:
a) Informativa, directiva y creativa. Porque guía al Órgano
Legislativo en la elaboración de la legislación, para lo cual los legisladores
deben conocer los principios para inspirarse en ellos y a posteriori
positivizarlos.
b) Interpretativa. Porque permite establecer el sentido de la ley
para decidir los supuestos contenidos en ella y, consecuentemente, su
aplicabilidad al supuesto de hecho que se le plantea al intérprete. Porque
permite saber cómo, aplicando una norma general a un hecho concreto, el Órgano
Judicial obtiene la norma individual que le incumbe establecer.
c) Integrativa. Porque permite suplir las lagunas legales de la ley
creando o constituyendo un derecho o tipificando un delito no establecido en la
ley recurriendo a otras normas, a la Analogía y a la Doctrina para aplicarlos
al caso particular.
Estas funciones no actúan
independientemente, sino que en la aplicación del Derecho operan auxiliándose
la una a la otra, así cada interpretación de una norma, basada en los
principios, es una nueva creación. Para colmar una laguna legal es menester
interpretar el Derecho ya existente según los principios; finalmente, las
lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que
tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla
según los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurídica sólida
frente a la positivización del Derecho.
7. CONSAGRACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Diez Picazo 41,
advierte que la sustancia de los Principios generales del derecho consiste en
que constituyen normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones de
la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organización y
convivencia. Se comprende en seguida que sean Principios Generales del Derecho
: La Dignidad y el respeto de la persona; el deber de indemnizar los daños
culposamente causados; el deber de restituir el enriquecimiento indebido; el
ejercicio de los derechos conforme a su función social, etc..
Para que una norma constituya un
auténtico Principio General de Derecho basta su arraigo como una norma
fundamental en la consciencia social. Por otra parte los Principios generales
son informadores del ordenamiento jurídico en mayor o menor medida, pues si
todo el reposa en un sistema de creencias y convicciones del grupo humano al
que afecta, es evidente la interrelación entre principios y ordenamiento. De
allí que ellos pueden estar acogidos de una manera expresa en el texto de las
leyes positivas o implícitos en la normativa concreta de las instituciones.
Los principios son positivos
cuando están enmarcados en alguna norma y dentro de estas tenemos a la norma
fundamental, conocida a su vez como norma fundante, tal cual lo señalaba en su
momento el jurista checo Hans Kelsen,
nos referimos a la Constitución, idem
se encuentra en normas de menor jerarquía como es el Código Civil. Empero cabe
citar que también los principios son extrapositivos cuando no se encuentran
comprendidos en norma alguna.
El carácter del Principio General
de Derecho no se lo da la norma que la formula, ni el rango o categoría del
texto que lo haya recogido, en el caso de que lo haya recogido. A los
Principios Generales del Derecho, quien
les dota de valor es la convicción social, que es quien los crea y quien en
definitiva los mantiene.
La aplicación de la
jurisprudencia (ciencia jurídica; actividad de los tribunales), de un principio
general es tarea delicada cuando no están positivizados, tanto por la
dificultad de detectar cuando se está ante un principio que se merezca esa
conceptuación, como por la necesidad de evitar que se produzcan decisiones
basadas en puras convicciones personales de moralidad o justicia o incluso
políticas del intérprete o del que aplica el derecho.
Los Principios Generales del
Derecho que están enmarcados en la Constitución tienen una verdadera función
directiva e informadora de la legislación, que ha de acomodarse a la norma
suprema. De ahí que en cuanto resulten vulnerados o desconocidos en las normas
jurídicas, dará lugar a su mantenimiento y defensa por el tribunal
Constitucional, mediante el Proceso de inconstitucionalidad previsto por el
numeral 200, inciso 4 de nuestra Constitución Política del Perú de 1993.
El artículo VIII del Título
Preliminar del código Civil de 1984 consagra que “Los jueces no pueden dejar de
administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben
aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que
inspiran el derecho peruano”. Asimismo el artículo 139, inciso 8º de la
Constitución Política del Perú de 1993 prescribe lo siguiente “El principio de
no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal
caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario”. Asimismo el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 052 (Ley
Orgánica del Ministerio Público), prescribe que "En los casos de
deficiencia de la legislación nacional, el Ministerio Público tendrá en
consideración los Principios Generales del Derecho y, preferentemente los que
inspiran el derecho peruano". Cabe acotar lo plasmado en el artículo 50,
inciso 4 del Código Procesal Civil de 1993, que ad pedem litterae consagra que son deberes de los Jueces en el
proceso: Decidir el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica incluso en
los casos de vacío o defecto de la ley, situación en la cual aplicarán los
principios generales del derecho, la doctrina y la jurisprudencia. De lo
expuesto se infiere que los Principios actúan como fuente subsidiaria, cumplen
una función autónoma de fuente de Derecho, pueden tener a su vez un significado
informador de la ley o de la costumbre. Por ende de acuerdo con tales
directrices, cabe señalar que, en nuestro derecho positivo actual, los
principios cumplen dos funciones un tanto disímiles; 1º Una función autónoma de
fuente del Derecho, que es subsidiaria y se produce siempre que un supuesto de
hecho que requiera una regulación o un tratamiento jurídico no se encuentre
contemplado o recogido por una norma jurídica de carácter legal o de carácter
consuetudinario; y 2º Una función o un significado informador; puesto que los
textos que hemos mencionado refieren indistintamente a las otras fuentes: Ley y
Costumbre. Tal significado informador parece consistir en su posible utilización
en la función interpretativa de las demás normas, así como en su función de
criterio de indicación del carácter y rango que a tales normas se les debe
asignar (normas de derecho común, excepcional, etc. ). Con mayor precisión y
agudeza Federico de castro y Bravo 42 señalaba a los Principios
generales del Derecho una triple función:
1. Los Principios generales del
derecho constituyen el fundamento de todo ordenamiento jurídico. Son desde ese
punto de vista las bases últimas de todo el derecho positivo. Son ellos, los
que convierten al ordenamiento jurídico de conjunto inorgánico en unidad vital.
2. Los principios generales de
Derecho son normas orientadoras de la función interpretativa, en cuanto señalan
los motivos y los criterios de interpretación de las demás normas, indicando
las fórmulas interpretativas que se deben elegir, una norma acorde con los
Principios generales del Derecho deberá ser objeto de una interpretación
extensiva y amplia mientras la norma concreta aparezca en contradicción con un
principio general su interpretación debe ser restrictiva.
3. Los Principios constituyen un
sistema de integración de las lagunas de la ley cuando no exista ley aplicable
a un punto controvertido y no existe tampoco norma consuetudinaria que permita
resolverlo, debe el juez decidir de acuerdo con los principios generales del
Derecho.
8. DIFERENCIA EXISTENTE ENTRE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y
LAS REGLAS, MÁXIMAS Y APOTEGMAS JURÍDICOS.
Los Principios generales del
Derecho no deben confundirse con las llamadas reglas o máximas jurídicas 39. Dentro de la expresión
reglas del Derecho.(regulae iuris)
que tienen su origen en el derecho romano justinianiano, se comprenden
fragmentos de afirmaciones de antiguos autores, de decisiones judiciales o de
formulaciones doctrinales, que sólo tienen en común su forma concisa y fácil de
retener. En el Digesto se las definía así: Es regla la que describe brevemente
como es una cosa. No que el Derecho derive de la regla, Sino que ésta se
abstrae del derecho existente. Con una expresión gráfica podemos decir que las
reglas son refranes jurídicos o fórmulas concisas que comprenden una
experiencia jurídica 43.
No tiene valor jurídico propio y son simples recursos nemotécnicos o
pedagógicos. No forman por si mismas parte del ordenamiento jurídico, sino de
la ciencia del Derecho.
9. CLASES Y PRELACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Los principios son generales o
bien específicos, también conocidos como especiales. En tal virtud surge la
interrogante cuáles tienen primacía? y la respuesta no es simple, pues es
menester tener en cuenta lo siguiente:
a) El momento de sanción o
exteriorización del principio.
b) Su carácter formal o material,
así como su jerarquía.
c) Su interpretación de acuerdo a
la materia específica (penal, laboral, civil, etcétera), primando como es obvio
la especificidad,
d) La ratio legis, es decir la interpretación de acuerdo con las
circunstancias y la finalidad que se tuvo en cuenta al dictar la norma,
e) La condición de general o de
especial, la congruencia o incongruencia, en la pirámide de los principios y de
las fuentes jurídicas y del orden jurídico nacional, y
f) La razonabilidad.
Para algunos doctrinarios la
prelación adoptaría el siguiente orden: Los principios de interés individual
están infra de los intereses de la colectividad 44.
Para otros especialistas de la
materia, los Principios específicos tienen primacía sobre los generales, ello
si surgiese alguna antinomia, siempre que los dos tengan prescripción o
exteriorización formal o que ambos por igual sean fuentes materiales; asimismo
institucionalmente, prevalece el principio que se exteriorizó respecto al que
no.
Respecto a la antinomia Norberto Bobbio 45, expresa en Teoría della norma giurídica: "En derecho se habla de
antinomia para referirse al hecho de que un ordenamiento jurídico puede estar
inspirado en valores contrapuestos ( o en ideologías opuestas). Así se
consideran, por ejemplo, el valor de la libertad y el de la seguridad como
valores antinómicos, en el sentido de que la garantía de la libertad va
generalmente en perjuicio de la seguridad, y la garantía de la seguridad tiende
a restringir la libertad; por consiguiente, un ordenamiento que se inspira en
ambos valores descansa sobre principios antinómicos. En tal virtud se puede hablar
de antinomias del principio. Las antinomias de principio no son antinomias
jurídicas propiamente dichas, empero pueden dar lugar a normas incompatibles.
Es permisible suponer que una fuente de normas incompatibles puede ser la causa
de que el ordenamiento esté inmerso de antinomias de principio".
Algunos doctrinarios, clasifican
a los principios del modo siguiente:
a) Principio Ontológico.
La libertad es lo primero: todo
lo que no está prohibido está permitido. Denominado "principio de
clausura".
No requiere que esté legislado,
es un principio necesario de todo orden jurídico. Pero sucede que este
principio no llena las lagunas normativas, pudiendo haber conductas que no
estén prohibidas ni estén permitidas y que interesan por sus consecuencias
respeto a terceros o a la sociedad y no tienen una solución adecuada en el
mundo normativo, de una sociedad jurídicamente organizada. Recordemos que para Kelsen no puede haber lagunas en el
Derecho y el "principio de clausura" armoniza con la teoría kelseniana 46.
Se argumenta: si es permitido no
es prohibido, de modo que podría traducirse el principio del siguiente modo:
"Todo lo que no está prohibido, no está prohibido". Se trata de
repetir un mismo pensamiento de distinta manera, esto es una tautología.
b) Principio de Respeto
Desarrollado por Rudolf Stammler, partidario del
neokantismo de la Escuela de Marburgo.
Para Stammler, el Derecho no puede
estar vinculado a contenidos empíricos determinados, pues entonces sus normas
carecerían de validez universal. Ello no significa que el Derecho sea
independiente de la sociedad. El derecho ostenta universalidad y formalidad (el
Derecho es la condición lógica de la ciencia social), lo que se traduce en lo
que Stammler denomina "el
Derecho justo", esto es, el Derecho que posee propiedades objetivas no
basadas en condiciones históricas dadas o en propósitos que tiene una comunidad
con respecto al futuro. Según, dicha idea del Derecho es la única que puede
hacer posible la unidad jurídica de una comunidad y aun la visión de todas las
comunidades sociales como un todo sometido a normas objetivamente válidas.
Sobre este cimiento, menciona dos principios: el de respeto y el de
solidaridad.
El primero, como principio de un Derecho justo tiene dos
facetas:
a) Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro
arbitrariamente disponga; y
b) Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en
el obligado se siga viendo al prójimo.
La solidaridad se encuentra dentro del plexo valorativo
de Carlos Cossio, ergo es menester apelar a la axiología
jurídica para un mejor entendimiento.
c) Principio de
Solidaridad
Enmarca dos reglas:
1) Un individuo jurídicamente vinculado no debe nunca ser
excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro; y
2) Todo poder de disposición otorgado por el Derecho sólo
podrá excluir a los demás del tal modo que en el excluido se siga viendo al
prójimo.
d) Principio de
Efectividad.
Se refiere al curso del ser, coincidente con el deber ser
que la norma expresa.
Toda norma tiene un máximo de cumplimiento en la
comunidad (principio de efectividad) para que sea una norma verdadera.
e) Principio de la
inviolabilidad de la persona humana.
No se puede imponer cargas no compensables sin el
consentimiento. Es un principio individualista. Se basa en Immanuel Kant 47: las personas
son fines en sí mismas y no pueden ser utilizadas como medios para beneficio de
otros; los individuos son separables e independientes, lo que hace que no se
puedan tratar los deseos e intereses de diferentes personas como si fuera los de
una misma persona, aunque se deban sacrificar intereses en beneficio de otros,
más importantes. De acuerdo a la epistemología se entiende que los principios
son relativos no absolutos.
f) Principio de la
autonomía de la persona humana.
Pertenece a la filosofía liberal. El Estado diseña
instituciones y es neutral respecto a los planes individuales, pero puede
facilitar estos planes. La persona
tiene el derecho de realizar
actos que no perjudiquen a terceros. La contrapartida es el Estado
intervencionista.
g) Principio de la Dignidad de la Persona.
Una de las formulaciones
posibles, las personas deben ser tratadas para ciertos fines, sobre la base de
sus acciones voluntarias y no según otras circunstancias, como raza,
nacionalidad, sexo, clase social, creencias, etcétera.
La dignidad se describe como
calidades merecedoras de respeto, buen concepto, decoro, excelencia, normas de
conducta recta y proba, buena fe y, en suma, un cúmulo de condiciones y
calidades personales.
h) Principio de
diferencia.
Según plantea John
Rawls en su obra (A theory of justice)
Una teoría de Justicia) de 1971:
a) Cada persona debe tener un derecho igual al sistema
total más extenso de libertades básicas (de conciencia, de palabra, contra
decisiones arbitrarias, de voto, etcétera), que sea compatible con un sistema
similar de libertades para todos.
b) Las desigualdades sociales y económicas deben ser
dispuestas de modo tal que ellas satisfagan dos condiciones:
Deben ser para el mayor beneficio
de los que se encuentren en la posición social menos aventajada (este es el
llamado "principio de diferencia"); idem.
Deben adjudicarse a funciones y
posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de
oportunidades. Este principio es propio del derecho angloamericano, empero no
se ajusta a nuestra realidad objetiva.
I) Principio de
mayor felicidad.
Tiene basamento utilitarista, hedonista, pertenece a una
teoría ética normativa que defiende este solo principio: "La corrección
moral de un acto está determinada por la contribución de sus consecuencias a la
felicidad (entendida como suma de placeres, o satisfacción de deseos,
intereses, etcétera), de todos quienes están afectados por tales
consecuencias".
10. LOS PRINCIPIOS Y LA HETEROINTEGRACIÓN Y LA AUTOINTEGRACIÓN.
El tema de la heterointegración y
autointegración se planteó en la doctrina y la legislación italiana. Luego se
tradujo en legislación y doctrina comparada 48.
En el orden jurídico hay
relaciones o situaciones reguladas y otras que siendo (existentes) de modo real
se hallan excluidas de la regulación. Es el legislador quien las excluye, lo
que sucede por diferentes motivos. Hay una zona fronteriza o gris o poco
determinada o incierta, que es atraída por la normatividad que regula.
Si el ordenamiento no es completo
hay dos procedimientos, que Francesco
Carnelutti denominaba "de heterointegración" y "de
autointegración".
El método de heterointegración se
efectiviza por medio de dos vías: a) recurriendo a ordenamientos diversos y b)
recurriendo a fuentes distintas de la fuente dominante (ley, por caso).
El método de la autointegración
implica que ésta es llevada a cabo por el mismo ordenamiento, en la misma
fuente dominante, oyendo mínimamente a fuentes distintas de la dominante.
Dada la equivocidad que puede presentar
lo expresado, vale aclarar y recalcar que en la heterointegración se busca la
solución en diversos ordenamientos y que en la autointegración, se obtiene en
el mismo ordenamiento, en cualquiera de sus gradas.
El método tradicional de la
heterointegración significa apelar a otros ordenamientos cuando hay lagunas,
pero apoyándose en el derecho natural, pues el derecho positivo es imperfecto
por naturaleza y debe basarse en el derecho natural que, se afirma, es
perfecto, en la concepción iusnaturalista 49.
Por eso, el artículo 7º del
Código Civil austríaco de 1811, en caso de duda, el juez debía recurrir a los
principios del derecho natural. En el artículo 17, en caso de silencio de la
ley y mientras no haya prueba en contrario, se tienen en cuenta los derechos
naturales innatos.
El Código Civil Italiano de 1865
sustituyó la expresión "principios del derecho natural" del Código
Civil austriaco por "principios generales del Derecho", es decir,
según una corriente de interpretación, se trataba de los "principios
generales del derecho positivo", y si consideramos que se refería al
propio derecho positivo- se pasaba así de la heterointegración a la
autointegración. Giorgio del Vecchio
insistía en que se trataba en todo caso de los "principios del derecho
natural" (equivalente a "Principios generales del Derecho").
La expresión del Código Civil
Italiano de 1865, "Principios generales del Derecho", que se prestó a
discusión en el sentido de que se trataba del derecho natural o del derecho
romano, fue sustituida en un proyecto de código por "principios generales
del ordenamiento jurídico del Estado", con lo que se estaba diciendo algo
más que la expresión "principios generales del derecho vigente", al
comprender más que lo vigente, esto es, no sólo normas e instituciones sino
también la orientación político-legislativa estatal y la tradición científica
(como el derecho romano), lo cual, al fin, demuestra que es imposible separar
tajantemente los métodos y hasta parece inútil la diferenciación hecha, dado
que en la autointegración se trata de un mismo ordenamiento pero sucede que
éste está alimentado por otro u otros y además lejano en el tiempo, en el caso
del derecho romano. La consideración estructural (filosófica) terminaría con
todas estas cuestiones rígidas y dogmáticas, al encontrar la respuesta de
acuerdo a las "circunstancias del caso", concepto que es el gran
hallazgo de la filosofía jurídica.
Son varios los ordenamientos a
los que se recurre para integrar: a) el derecho romano, con lo cual puede
sostenerse la expresión "principios generales del derecho" del Código
Civil Italiano de 1865, que en una hermenéutica se refiere a "principios
generales del derecho romano" y en este supuesto el método es de
heterointegración. Recuérdese que según del
Vecchio se trataba de los principios del derecho natural y según otros se
trataba de otros ordenamientos positivos precedentes en el tiempo, el derecho
romano; y b), también se recurre para integrar a distintos ordenamientos
contemporáneos: cualquier ordenamiento estatal o el derecho canónico.
Y está claro también que la
búsqueda puede hacerse en otras fuentes diferentes de la fuente dominante (ley,
en el caso), como la costumbre o el derecho judicial (que da facultad de
creación al juez, y es propio de los sistemas anglosajones) o de los sistemas
que permiten al juez fallar en equidad, pero en estos casos hay que poner
atención por cuanto la decisión puede tener contenidos que corresponden a la
heterointegración o a la autointegración.
La exposición de estos métodos se
hace en la obra del italiano Norberto
Bobbio 50, ya citada,
en la que critica la posición de su congénere Emilio Betti, a quien conceptúa como "el estudioso italiano
por excelencia del problema de la interpretación", con su obra Interpretazione della legge e degli atti
giuridici, donde Betti 51, sostiene que "aún en
la nueva formulación, representa un procedimiento de heterointegración pues
allí donde existan aspectos axiológicos se trasciende al mero derecho
positivo”.
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(*) SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR
DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
(UNIVERSIDAD
NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS)