“LEADING CASE"
PRECEDENTES VINCULANTES SUI GENERIS MERCED AL STARE DECISIS (*)
1. Antecedentes. Hoy en día la Jurisprudencia, también va adoptando otras denominaciones como el de precedente vinculante. En tal virtud no confundamos estos dos vocablos jurídicos, puesto que son disímiles en cuanto a nomenclatura, empero son símiles en cuanto a los alcances y efectos. Es menester tener en cuenta que la Jurisprudencia es una fuente, formal y escrita del derecho; en nuestro país se configura como fuente de cuarta categoría. Etimológicamente, la jurisprudencia proviene del latín iurisprudentia. Compuesta por los vocablos iuris que significa derecho, y prudentia que quiere decir conocimiento, ciencia. La jurisprudencia no es una ley, sino la interpretación de ella, judicialmente adoptada. Los pandectistas alemanes en general, la denominan Rechtswissenshaft (la ciencia del derecho). En la Roma antigua el concepto de jurisprudencia, aludía a la ciencia del derecho, definida por Ulpiano en el Digesto, como “El conocimiento de las cosas humanas y divinas, además como la ciencia de lo justo y lo injusto” (“Jurisprudentia est divinarum atque humanarum , rerum notitia , iusti atque iniusti scientia”). Quien conocía la jurisprudencia era el jurisconsulto, persona dotada de un amplio saber, que incluía las cosas del mundo terrenal y del divino, para poder captar lo justo o injusto de determinada cuestión, que dejaban plasmadas en sus escritos llenos de sapiencia y sobre todo de prudencia. La concepción de Ulpiano; es una definición de amplio y profundo significado al descansar, no sólo en la prudentia sino en la sapientia tanto del ius divinum como del ius humanum. De entonces a la fecha, ha venido restringiéndose significativamente su sentido, al grado tal que, De Diego, jurista español, ya se refiere a ella diciendo “es el criterio constante y uniforme de aplicar el derecho mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo o en el conjunto de sentencias de este”. Eduardo Pallares (1) en su Diccionario de Derecho Procesal Civil afirma, “en su acepción general la jurisprudencia comprende los principios y doctrinas, que en materia de Derecho, se establecen en las sentencias de los tribunales”. Juan Palomar de Miguel (2) por su parte plasma un concepto más acertado al afirmar que: “la jurisprudencia es la obligatoriedad que alcanza un asunto jurídico después de haber sido resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Tribunales Colegiados, una vez satisfechos los requisitos legales”. Los orígenes de la jurisprudencia romana se conocen en razón al discutido “enquiridion” o “manual” de historia del Derecho romano escrito por el jurista Pomponio, a mediados del siglo II d.C., con el que ciertamente se inauguró un modelo de literatura jurídica en el que ha de enmarcarse esta misma obra sobre juristas universales. En esta historia elemental, recogida en el título II del libro I del Digesto de Justiniano (3), Pomponio afirma que de la llamada Ley de las XII Tablas manó el Derecho civil (lege duodecim tabularum ex his fluere coepit ius civile). De ahí que esta importante y peculiar ley de los años 450 a.C., fue calificado por Tito Livio como “fons omnis publici privatque iuris” (fuente de todo el derecho público y privado). Pero hay fundamentos del ius civile más antiguos. Entre estos tenemos los llamados mores maiorum así como las leyes regias recopiladas por el pontífice Sexto Papirio. Estos mores maiorum son como la constitución no escrita de un pueblo, por lo que nunca fueron derogados, empero si fueron adaptados a los nuevos modos de vida. Pomponio afirma que la Ley de las XII Tablas fue encargada a un colegio de patricios (decemviri legibus scribundis, de ahí que se denomine también como ley “decenviral”), y argumenta que estos, después de pedir información a otras ciudades griegas, probablemente de la Magna Grecia (Sur de Italia), las escribieron en tablas de marfil hecho muy discutible y ordenaron colocarlas en el foro para que fueran conocidas por todos (...in tabulas eboreas perscriptas prorostris composuerunt, ut possint leges apertius percipi). Habiéndoseles concedido a los decenviros la facultad de corregir las leyes, hicieron uso de ellas añadiendo, a las diez existentes, dos nuevas tablas; de ahí que sean conocidas con el nombre de Ley de las XII Tablas. (4) más datos históricos nos ofrecen Tito Livio, en el libro tercero de su Ab urbe condita ( desde la fundación de la ciudad), y Dionisio de Halicarnaso, en el libro X de sus Antiquitates Romanae (Historia de Roma). El mismo que fue redactado con un estilo propio, que luego fue heredado por la jurisprudencia romana posterior, contenía breves preceptos funerarios y jurídicos, penales y procesales, también de carácter interpretativo o incluso corrector de las costumbres al uso. La Ley de las XII Tablas, al reproducir ciertos principios del ius antiquum, vino a limitar el amplio poder discrecional del colegio pontifical, que fue verdaderamente quien, al adaptar las formalidades jurídicas a las prácticas sociales, se erigió en la fuente principal de creación del Derecho y guardián de este nuevo saber práctico. Este monopolio jurídico pontifical, que cuidaba celosamente de sus fórmulas, se extendió aproximadamente hasta finales del siglo IV a.C.
1.1. Jurisprudencia Pontifical. A principios de la República el colegio de pontífices controlaba la vida jurídica en Roma porque el derecho tenía un fuerte carácter religioso. La actividad de los pontífices era la de intérpretes naturales del fas y de los mores maiorum y controlaban las fórmulas procesales y las de los negocios del antiguo ius civile. Además custodiaban el calendario. Éste establecía los días fastos y nefastos. Las funciones que tuvieron los pontífices eran tres que luego las desempeñaron los juristas laicos:
a) Cavere. Los pontífices indicaban a las partes los medios que tenían para asegurarse el negocio jurídico; les proporcionaban las fórmulas negociables.
b) Agüere. Señalaban a las partes el procedimiento que debían seguir para iniciar un juicio.
c) Respondere. Emitían una opinión técnica sobre un tema. Esta actividad fue muy importante en los primeros tiempos y también después. Suponía que los particulares solicitaban de los pontífices su ayuda tanto para iniciar el proceso, celebrar un negocio o cuando necesitaban un consejo o aclaración. Esas consultas se podían realizar al pleno del colegio o a un pontífice en particular. El dictamen que se emitía se denomina responsum y ése no modificaba lo efectos jurídicos preexistentes ni tampoco obligaban al juez pero la autoridad y la influencia del colegio eran gran que las sentencias las dictaban el juez de acuerdo con el responsum. No presuponía la indagación previa de los hechos sino que emitían bajo la condición de que los hechos delegados fuesen ciertos. Esos responsa no creaban derecho pero modelaban las instituciones así como los negocios y la tutela jurídica.
1.2. La jurisprudencia Laica. Poco a poco la jurisprudencia se hizo accesible a los laicos y esto sucedió no sólo porque el derecho se secularizó sino en razón a determinados hechos, como son los siguientes: -Sobre el 304 a.C. Cneo Flavio que era secretario de Appio Claudio publicó las fórmulas de las legis actionis, que hasta entonces sólo lo conocían los patricios. Esa recopilación recibe el nombre de ius flavianum. Asimismo Flavio publicó en el foro el calendario de los días de administración de justicia (días fastos).
En el 252 a.C. Tiberio Coruncanio, primer pontífice máximo plebeyo, empezó a emitir los responsa en público y de esa manera, la actividad de los pontífices dejó de ser secreta. Con todo, el arbitrio de esta actividad en los siglos IV y III a.C. mermó sustancialmente con la aparición de las llamadas acciones de la ley (legis actionis), caracterizadas por su rigor formal. A partir de la Ley Ebucia, sancionada en el año 130 a.C., nace el procedimiento performulas. Estas dos etapas del derecho procesal como son: La etapa de las legis actionis corresponde a la época arcaica, en cambio la etapa del procedimiento per formulas. Se desarrolla durante la época clásica. Estas dos etapas se conocen como ordo iudiciorum. Privatorum. Prevalece la actividad de las partes y la sentencia se deriva de la litis contestatio Ambos tienen como característica común, que el proceso se divide en dos fases: la primera se llevaba a cabo ante el pretor, y se denominaba in iure; la segunda se celebraba ante el juez y se le llamaba apud iudicem o in iudicio. El Pretor: Administraba la justicia en ocasiones fungía como juez.. Por su parte el Juez tenía la facultad de dictar sentencia, resolvía un proceso contrario, estudiaba las controversias, absolvía o condenaba al demandado.
1.3. El Derecho Procesal Civil Romano. Se bifurcó en :
1.3.1. Las legis actionis. Las legis actionis sólo podían ser utilizadas por los ciudadanos, en la ciudad de Roma o en una milla alrededor de la ciudad. Se llevaban a cabo mediante determinados gestos rigurosos, formas orales ante el magistrado, una equivocación en las palabras que debían usarse significaba la pérdida del juicio. Según las instituciones de Gayo las acciones de la ley eran cinco:
a) Legis actio per sacramentum. Se presenta bajo dos modalidades de la ley: in rem et in personam .
a.1. Legis actio per sacramentum in rem. Se utiliza para la vindicatio, esto es, cuando se trata de el derecho que tiene el pater familias sobre personas o cosas tales como: la pater potestas, manus, dominica potestas, propiedad sobre las cosas, reclamación de una herencia, etc. Las partes celebran ante el pretor una apuesta (sacramentum) de 500 ases si el valor de la cosa es superior a 1000 o de 50 ases si es inferior. A los 30 días se nombraba el juez y las partes se ponían de acuerdo para comparecer ante el juez nombrado, entonces le exponían brevemente el caso y se llevaban a cabo los alegatos, para que el juez dictara sentencia.
a.2. Legis actio per sacramentum in personam. Sirve para reclamar por la responsabilidad personal. Puede que se tramitara de la misma forma que la in rem.
b) Legis actio per iudicis arbitrive postulationem. La acción de la ley por petición de juez o árbitro, servía para reclamar deudas nacidas de una spocio para dividir herencias entre coherederos y desde una lex Licinia para terminar con la copropiedad. El actor afirmaba su derecho y si el demandado negaba su pretensión se procedía de inmediato al nombramiento del juez o árbitro (5).
c) Legis actio per condictionem. La acción de la ley por emplazamiento fue creada por la lex Silia del siglo III a. C. se utilizaba para reclamar deudas de dinero. Posteriormente en virtud de la lex Calpunia; también se podía reclamar deudas de cualquier objeto determinado. Al ejercitar esta acción no es necesario mencionar la causa de donde nace la obligación. El actor exponía su pretensión ante el pretor y si el demandado negaba, se procedía de inmediato al nombramiento del juez o árbitro.
d) Legis actio per manus iniectionem. La acción de la ley por aprehensión corporal es ejecutiva. La manus iniectio se ejercía treinta días después de haberse dictado la sentencia o bien de haber reconocido el demandado la pretensión del actor ante el pretor. También cuando la deuda es tan evidente que no necesita ser declarado en una sentencia, como ejemplo, el fiador que ha pagado por el deudor principal. El acreedor conduce al deudor ante el pretor y allí hace la imposición de la mano sobre el hombro de el demandado, este no puede desasirse pero puede presentarse un tercero y discutir con el ejecutante sobre la procedencia de la imposición de la mano; si el magistrado la estima y improcedente, el tercero “vindex” deberá pagar al ejecutante el doble de la suma que estaba obligado a pagar el ejecutado (litis crescencia), en tanto que ha habido resistencia infundada a la pretensión del demandante. Si el vindex no se presenta, el magistrado hace la addictio, por la que el ejecutado es atribuido al ejecutante, este lo lleva a su casa por 60 días en cadenas cuyo peso no debe extender de 15 libras, y si el ejecutado no puede procurarse comida, el ejecutante deberá proporcionarle al menos una libra diaria de harina durante tres días de mercado, el ejecutado es llevado ante el pretor, allí el ejecutante proclamo públicamente la deuda, hecho lo cual, si nadie paga por él , puede darse muerte al ejecutado o venderlo como esclavo trans tiberim, es decir fuera de Roma, cuando el tiber era límite de la ciudad. Si hay concurrencia de acreedores pueden estos descuartizar al cadáver y repartírselo.
e) Legis actio per pignores capionem. La acción de la ley por la toma de prenda, es un medio de ejecución. Puede celebrarse sin presencia del pretor, en ausencia del demandado y en día nefasto (inhábil). Se concede como el cobro de créditos religiosos fiscales y militares. También se concedía a favor de los publicanos o cobradores de impuestos, contra los que debían algún impuesto.
1.3.2. El Procedimiento per formulas. El procedimiento formulario se desarrolla, al igual que el de las legis actionis, en dos etapas: una ante el pretor, llamada in iure; la otra ante el juez, denominada apud iudicem o in iudicio, se lleva por escrito, es el procedimiento usado en la época clásica. Fórmula. La fórmula es una instrucción por escrito que el magistrado envía al juez para que absuelva o condene al demandado si se comprueban determinados supuestos. Partes de la fórmula:
a) La fórmula. Se inicia con el nombramiento del juez elegido (iudicis datio).
b) Intentio. Es donde se expresa la pretensión del demandante y puede ser:
-Intentio certa: es en la que se pretende un objeto determinado (certum).
-Intentio incerte: cuando el objeto es indeterminado (incertum) y el juez lo precisara.
-Intentio in ius concepta: cuando la acción está basada en el ius civile. Algunos romanistas hablan de intentio in factum concepta, basada en un hecho (factum) al que el pretor ha ofrecido protección.
-Intentio in personam: para reclamar de un deudor.
-Intentio in rem: para reclamar una cosa. Los juicios de intentio certa pueden perderse por pedir más de lo debido, existen cuatro casos: Pluris petitio re; Pluris petitio tempore; Pluris petitio loco; Pluris petitio causa. En ocasiones la fórmula puede constar únicamente de intentio, es el caso de los praeiudicia; en donde se pretende obtener una declaración.
c) Demonstratio. Cuando el objeto de la pretensión es indeterminado (incertum), la intentium requiere de una previo demonstratio; en donde se explica la causa de la intentio.
d) Adiudicatio. Es una cláusula de la fórmula por la que se otorga poder al juez para hacer atribuciones a la propiedad.
e) Condemnatio. Es la parte de la fórmula por la cual se otorga poder al juez para condenar o absolver, con base a los supuestos de la intentio. La condemnatio siempre tendrá por objeto una cantidad de dinero, al igual que la intentio la condemnatio es certa cuando se trata de una cantidad determinada es incerta, cuando no está determinada la cantidad a que deba condenar el juez. En estos casos será necesario hacer la estimación del valor de la cosa, esto es, la litis aestimatio (estimación de el litigio). El hecho de que la condena fuera en dinero ofrecía un inconveniente para el demandante, que con frecuencia no deseaba el pago de la cosa, sino su restitución. Este inconveniente se solucionaba con la llamada “cláusula arbitraria” por la que previa a la sentencia, el juez emite una pronuntiatio, en donde advierte al demandado que deberá elegir entre devolver el objeto reclamado o ser condenado a pagar la estimación. El juez solía permitir que la estimación fuera hecha por el actor mediante una declaración jurada (ius iurandum in litem), que normalmente era sobre valorada, lo que servía como medio de coacción para obligar a la restitución; sin embargo, si el demandado prefería ser condenado a pagas la litis aestimatio adquiriría la propiedad bonitaria de la cosa que retenía.
f) Exceptio. Es una cláusula que se inserta en la fórmula a petición del demandado, contiene una defensa que tiende a paralizar la intentio del demandante.
g) Replicatio y Triplicatio. De la misma manera que el demandado pone una exceptio para neutralizar la actio, al actor podía interponer una replicatio contra la exceptio y así sucesivamente actor y demandado podían seguir interponiéndose triplicationes.
h) Praescriptio. Es una cláusula que tiene como fin evitar los efectos consuntivos de la litis contestatio. La actividad jurisprudencial en tema de agere volvió a resurgir hasta la codificación del Edicto en torno al 130 d.C., bajo Adriano (117-138 d.C.). (6)
1.3. Características: A pesar de secularizarse la jurisprudencia siguió siendo un oficio reservado a una clase porque los juristas pertenecían a familias de la nobilitas. Entre las características destacan: Era nacionalista porque estaba unida a los valores de Roma; Era creativa porque impulsó la evolución del derecho; Era democrática pero sólo la desempeñaba los nobilitas; Era pública; Era gratuita; La actividad de esos juristas laicos fue la misma que había desempeñado los pontífices. Fundamentalmente, su función era la emisión del responsa pero la actividad más importante fue la de creación y adaptación de las fórmulas, de los negocios y de las acciones y la respuesta a las consultas jurídicas que les hacía. Esa responsa no sólo era frente a consulta de particulares sino también de organizaciones jurisdicciones como los pretores. Con la aparición de la jurisprudencia laica se consolida la diferencia entre:
-Fas. Licitud de un acto conforme a la divinidad.
-Ius. Norma abstracta, derecho objetivo u ordenamiento jurídico en general.
-Lex. Disposiciones concretas reguladoras de una determinada materia. Entre los juristas más destacados de la República destacan:
a) Sextus Aelius Paetus Catus. Hizo “Tripartita” compuesta por una reconstrucción de las XII Tablas, un cometario a sus disposiciones y un elenco de acciones procesales.
b) Manilius, Brutus y Publius Mucius Scaevola. Iniciaron la teorización sobre problemas generales del derecho.
c) Quintus Mucius Scaevola. Su obra es la exposición ordenada del ius civile en 18 libros, que constituye la primera exposición sistemática sobre esta materia.
d) Servius Sulpicius Rufus. Escribió un comentario al Edicto del Pretor.
1.4. La jurisprudencia como fuente del derecho romano. Todo derecho se encuentra recogido en la ley; por lo cual, cualquier modificación del mismo requiere una competencia legislativa, hay que reconocer que análogas opiniones comenzaron a abrirse paso ante el crecido número de fuentes escritas en la Roma de Cicerón y en la de Augusto. No faltan huellas patentes del criterio y concepciones personales de los juristas y magistrados de la República. Conviene distinguir entre la época del monopolio pontifical y la de la jurisprudencia libre. Cuando la evolución jurídica estaba reservada a los pontífices, los ciudadanos y el magistrado judiscente, estaban obligados a considerar el derecho subjetivo para cuya tutela los pontífices elaboraron una actio. Creaba ciencia para la práctica y no ciencia para la ciencia. El caso que motiva la respuesta del jurista es el inicio y la base de obras jurisprudenciales. La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es encontrar la acción más oportuna o sugerir al litigante la fórmula más adecuada para su caso.
1.5. Las escuelas jurídico clásicas. En el Principado, el grado de rigor técnicojurídico al que llega la jurisprudencia alcanza su momento de máximo esplendor. El carecer clásico se refiere a la magistral y equitativa forma de plantear y resolver los casos y problemas jurídicos que se plantean en el diario acontecer. Los juristas en el siglo I proceden la mayoría de la nobleza senatorial o del orden ecuestre aunque a partir del siglo II se produce una libre dedicación a la labor jurisprudencial de personas no pretendientes a estos estamentos y destaca la labor de los juristas pertenecientes a las provincias. La independencia de los juristas del poder político comienza a quebrantarse con Caius Julius Caesare Octavianus Augustus (primer emperador romano), quien culmina otorgando una autorización para emitir dictámenes a determinados juristas a lo que se reconoce la auctoritas del propio príncipe; es denominado ius publice respondendi ex acutoritate principis (El emperador Augusto creó el Ius respondendi que él únicamente podía conceder como privilegio a los más destacados juristas, y mediante el cual quedaban autorizados a emitir opiniones Lex auctoritate sua" . El ius respondendi coarta la libertad jurisprudencial en el ámbito de los responsa. Se distingue entre:
a) Jurisconsultos. Juristas beneficiados. La labor de jurisconsulto oficial no impedía su dedicación a otros menesteres jurídicos.
b) Juristas. Aquellos no beneficiados y/o emiten respuesta sin la auctoritas del príncipe o dedican su labor a la enseñanza o a escribir libros didácticos de ciencia del derecho. El estudio de las reglas jurídicas romanas que constituyen la inmensa mayoría de los actuales principios generales del derecho en las que el principio aplicable es un principio procedente del derecho romano. Entre las normas jurídicas romanas cabe destacar: 1) No se puede obligar a lo imposible; 2) En la duda prevalece la equidad; 3) El que confiesa se tiene por juzgado; 4) Ante una disposición clara no cabe la interpretación; 5) El derecho público no se pude cambiar por pactos de los particulares; 6) Nadie da de lo que no tiene; 7) La carga de probar incumbe al actor; 8) Los pactos deben ser observados. Durante los dos primeros siglos del principado fue importante la labor de dos grandes escuelas del derecho:
a) Sabinianos. Fueron más tradicionales en su actividad jurídica y más cercana al poder político. Pertenecieron a su escuela: Labeón; Próculo; Nerva padre y Nerva hijo; Elso padre y Elso hijo. b) Proculeyanos. Se habían caracterizado por una independencia de ámbito de la cancillería y del consilium del príncipe y por su actuación innovadora en el campo jurídico. Pertenecieron a su escuela: Capitón; Sabino; Salvio Iuliano; Africano; Pomponio; Gayo; Paulo; Ulpiano.
1.6. Jurisprudencia posclásica. El último periodo de la jurisprudencia romana llamado posclásico comprende desde el final de la dinastía de los Severo y comienzo de la anarquía militar (235 d.C.) hasta la compilación de Justiniano, producida el año 530 de nuestra era. Ni la división del imperio de Oriente y Occidente consumada definitivamente tras la muerte del emperador Teodosio I, en el año 395, ni la caída de Roma el año 476 en manos de Odoacro, rey de los Hérulos, alteraron la esencia de la ciencia jurídica posclásica. Representantes de esta época posclásica son Hermogeniano y Arcadio Carisio. Al primero se atribuye una colección de rescriptos de los años 293 y 294, en un solo libro, continuadora de otra anterior de un tal Gregorio o Gregoriano (Codex Gregorianus), que compiló los rescriptos desde Adriano al 292, ya pertenecientes a Diocleciano. Escribió también Hermogeniano un epítome (resumen o sumario de una obra extensa, que describe lo más fundamental) en seis libros. Idem Aurelio Arcadio Carisio, en el siglo IV, escribió tres libros: sobre los testigos, las cargas civiles y sobre el prefecto pretorio (7). La obra jurídica que más ha influido en la configuración de la cultura de Occidente es, sin duda, el denominado, a partir del siglo XVI, Corpus Iuris Civilis, es decir, la compilación de leges y ius promulgada por el emperador Flavius Petrus Sabbatius Justinianus Augustus; conocido a su vez como Justiniano I El Grande en el año 530 d.C.. Ambicioso, vigoroso y con talento, tras unos meses de gobierno con su tío Justino I, el 1 de agosto de 527, Flavio Justiniano tomó las riendas en solitario del Imperio romano de Oriente. Fue deseo suyo recuperar la esplendorosa unidad política, religiosa y jurídica del Impeium Romanum. Para satisfacerlo, reconquistó parte del Imperio de Occidente (el norte de África, Italia y una parte del sur de España), construyó el templo mayor de la cristiandad en Constantinopla, como expresión de la unidad entre su Imperio y la Iglesia, y ordenó una compilación del ius Romanorum (8). Esta impresionante obra jurídica, realizada en un tiempo, impensable para la época, inferior a los siete años (528 a 534 d.C.), fue posible gracias a la buena preparación clasicista de las dos más importantes escuelas jurídicas de Oriente la de Berito y la de Constantinopla y muy particularmente a la genialidad del jurista Triboniano, reconocida expresamente por el propio Justiniano, entre otras ocasiones, en la Constitución Deo auctore, núm. 3 sobre la constitución del Digesto, de 15 de diciembre de 530: “...ad tuae snceritats opmum respeximus ministerium...”. La compilación está compuesta de tres partes: unas “Instituciones”, en cuatro libros, inspiradas principalmente en las de Gayo; un “Digesto”, es decir “ordenación sistemática” de jurisprudencia clásica, también llamado, en griego, “Pandectas”, y un Codex de legislación imperial, en doce libros, llamado Codex Iustinianus (9). A estas tres partes se agregaron ciento sesenta y ocho Novelas (nuevas leyes posteriores de Justiniano), redactadas casi todas ellas en griego, confirmando así la antigua profecía, del siglo III o IV, referida por el autor bizantino Juan Lido. Codex Iustinianeus, Codex Constitutionum o Codex vetus. Por la constitución Haec quae necessario, sancionada en febrero del 528, Justiniano I designó a Juan de Capadocia, quaestor sacri palatii, para que reuniera todas las colecciones de leyes hechas anteriormente de Gregoriano, Hermogeniano, de Teodosio así como las constituciones que les siguieron. Se autorizó tomar de las leyes: lo útil, abreviarlas, suprimirlas las que estuvieran en desuso, alterar su texto si fuera necesario y a ordenarlas cronológicamente por materias en una sola obra, bajo diferentes títulos. Fue promulgado mediante la constitución Summa reipublicae, en abril del 529. Esta primera recopilación se llamo Codex. La comisión compiladora estuvo compuesta por los funcionarios Juan de Capadocia, que actuó de presidente, Leoncio, Focas, Basilides, Tomás, Triboniano, Constantino; Teófilo, profesor de Derecho de Constantinopla, y los abogados Dióscoro y Presentino Luego de la compilación del Digesto y las Instituciones, el Codex fue revisado. El Codex con revisiones se llamó “Codex repetitae praelectionis” y el Codex original, se quedo con el nombre de “Codex vetus” (Código antiguo). Con el paso del tiempo el “Codex repetitae praelectionis” se quedo con el nombre de Codex. Los cuatro libros de las Instituciones divididas en personas, cosas y acciones como las gayanas, fueron elaborados por Triboniano, Teófilo y Doroteo, y se publicaron por la constitución Imperatoriam, de 21 de noviembre de 533. Tras su entrada en vigor se convirtieron en el texto básico del primer curso de Derecho de aquel entonces. Mayor interés tiene el Digesto (o Digestos), que recoge una antología jurisprudencial por materias, especialmente pertenecientes a los juristas clásicos tardíos, conforme al orden del Edicto perpetuo combinado con el del Código. Esta parte central de la obra justinianea fue encomendada a Triboniano, en esos momentos quaestor sacri palatii, (Encargado de dar curso a los edictos del emperador y el encargado a su vez de recibir las apelaciones que se le hacían). Mediante la Constitución Deo auctore (De los autores), de 15 de diciembre de 530, sobre la concepción del Digesto. El Emperador le ordenó a Triboniano que, en cincuenta libros, a modo de fortaleza (quasi quodam muro vallatum) (Protegido como rodeado de un muro), recopilara todo el Derecho antiguo, acumulado durante cerca de mil quinientos años. Muchas y fecundas son las lecciones que ofrece la jurisprudencia romana en la hora presente, pues es inagotable tesoro. Entre ellas, sin embargo, destacaría, en estos momentos, la “armonía” de su elegante composición. Halló la jurisprudencia romana un profundo equilibrio entre lo privado y lo público, entre lo natural y lo civil, entre la ley (lex) y el Derecho (ius), y, dentro de éste, entre su sentido objetivo (ius raumque) y el subjetivo (ius potestasque), entre la flexibilidad de la fides y la seguridad de la forma, entre lo propio (ius civile) y lo universal (ius gentium), entre la tradición jurisprudencial romana y la innovación edictal, entre la abstracción y la causalidad, entre lo personal y lo territorial, la justicia y la equidad, la moral y el derecho, lo teórico y lo práctico, sin pretender nunca dividir en partes iguales, uniformar, limitar la libertas, tradicional del alma romana. Esto fue posible porque fue el romano, sobre todo y ante todo, un “Derecho de juristas” (“Jurstenrecht”, dicen los alemanes), muy poco legislado, que construyó ese pilar de nuestra civilización piedra a piedra (caso a caso), es decir, jurisprudencialmente, por fiarse más del argumento de autoridad que de la fuerza de la potestad. Aquí radica precisamente su carácter imperecedero, es decir, clásico, de modelo para otros muchos sistemas jurídicos y base necesaria para la formación de un tan deseado Derecho global.
2. La Jurisprudencia hoy en día. En el concepto actual, la jurisprudencia, alude a sentencias judiciales concordantes sobre hechos similares, que se constituye en fuente de Derecho, por la convicción de que la decisión ha sido justa, si se ha reiterado en el tiempo. El fin del derecho es el conocimiento, análisis, crítica, y aplicación de las normas jurídicas con la finalidad de arribar a la justicia, y la interpretación de los jueces, que serían o deberían ser, los sabios a los que Ulpiano aludía, daría una garantía de arribar a ese ideal lo más próximamente posible. Se entiende por jurisprudencia a la interpretación jurídica que realizan órganos jurisdiccionales competentes con la finalidad de aclarar posibles lagunas en relación con las leyes y es posible crearla a través de las reiteradas interpretaciones que hacen los tribunales en sus resoluciones de las normas jurídicas. En algunos países, la aplicación jurisprudencial es obligatoria para los jueces, como cuando las Salas de las Cámaras de Apelación deben respetar lo decidido en sentencias plenarias. En estos casos se constituye en fuente formal. Cuando no es obligatoria, pero igualmente se impone por su fuerza persuasiva, en la interpretación de la norma jurídica por otros jueces, que la adaptan a situaciones cambiantes, o llenan algún vacío del legislador, se la llama fuente material. Cuando la jurisprudencia hace extensiva la aplicación de la norma legal a situaciones similares no previstas, se denomina jurisprudencia extensiva. Cuando la jurisprudencia excluye de la norma situaciones que ella expresamente prevé, se la llama jurisprudencia restrictiva.
2.1. Requisitos sine qua non para que la jurisprudencia sea fuente del derecho. En algunos países para que exista Jurisprudencia como fuente de Derecho, deben concurrir dos requisitos sine qua non que son:
a) Uniformidad y;
b) Carácter vinculante.
En México para que se siente jurisprudencia como fuente de derecho, deben existir cinco sentencias concordantes sobre un mismo tema. En Guatemala es solo fuente complementaria de la ley. En España, se necesitan dos sentencias del Tribunal Supremo, y si bien no es fuente formal de derecho, se la utiliza en la búsqueda de la justicia, en la interpretación de la ley. En el Derecho anglosajón es una fuente de importante relevancia, en razón a que los jueces deben fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales mediante un estudio exhaustivo de los precedentes, hechos o pruebas que incriminen al detenido (encausado), sin violar o vulnerar sus principales derechos. En el Derecho continental, la jurisprudencia es también una fuente formal, aunque varía sustancialmente su valor y fuerza vinculante de acuerdo a las legislaciones locales de cada país. Es así que en algunos, los fallos emanados de cierto tipo de tribunales superiores son de aplicación obligatoria para supuestos equivalentes en tribunales inferiores; empero en otros, las decisiones de instancias jurisdiccionales similares no son por lo regular vinculantes para jueces inferiores, salvo que se den determinadas circunstancias específicas a la hora de unificar criterios interpretativos uniformes sobre cuestiones determinadas en materia de derecho (como en el caso de las sentencias plenarias en el derecho argentino). En nuestro país las resoluciones emanadas del Tribunal Constitucional y que adquieran la calidad de cosa juzgada, constituyen precedente vinculante, siempre y cuando así esté consagrado expresamente en la sentencia; éstas son de obligatorio cumplimiento en todas las esferas jurisdiccionales y no jurisdiccionales públicas y privadas ( lo citado se infiere conforme a lo preceptuado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional Ley 28237). Asimismo son de obligatorio cumplimiento con la excepción ad hoc, las ejecutorias Supremas; tal cual lo dispone el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder judicial (D. Leg. 767). No debemos olvidar lo establecido en el artículo 400 del Código Adjetivo Civil, modificado por el tenor de la ley N° 29364; precepto que nos permite colegir que la Sala Suprema Civil, puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles, a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. Estos acuerdos sientan precedentes vinculantes que son de obligatorio cumplimiento; salvo que el magistrado pueda obviarlos, empero deberá motivar y fundamentar su decisión. Por lo general, para que exista jurisprudencia como fuente de derecho, los precedentes deben ser varios, pero en ciertos casos, un solo fallo puede sentar jurisprudencia sui generis, si su repercusión en la opinión pública y doctrinaria ha tenido eco favorable. Estos casos relevantes que sientan precedentes son denominados por el derecho anglosajón “Leading case”, que justamente concede a la jurisprudencia un lugar trascendente como fuente de su derecho no escrito, llamado Common Law. En cambio en los países de derecho positivo, caso del nuestro, la fuente más importante es la ley, seguido de la costumbre, la doctrina y finalmente la Jurisprudencia.
3. Leading Case. Es menester conocer la raíz etimológica del Leading Case. Respecto al vocablo “Leading”, cabe señalar que proviene del derecho anglosajón. Es un gerundio producto de la desinencia del término leader. El término leader lo podemos situar dentro de los 12 grupos de las lenguas indoeuropeas, tanto en las lenguas itálicas (latín) como en las lenguas románicas. El vocablo leader, etimológicamente proviene del latín antiguo “leit”, que significa avanzar o ir hacia adelante. El leader es aquel que toma la delantera para ser un pionero. La palabra “leit” tuvo como desinencia el término “leaden”.; este último término significa ir con alguien. El leader es aquel que acompaña a alguien para que logre su objetivo. Posteriormente leaden se tornó en leden en el inglés medio. Hoy en día existe el verbo to lead que significa guiar, ir adelante, encabezar. Si a este vocablo le agregamos el sufijo er se traduce en el sustantivo leader. El leader es quien toma la acción de ir hacia adelante, encabezar o ser paradigma. Leading, se traduce como transición, y concierne a algo que obra permanentemente, como dirigente , jefe o conductor de algo. En inglés, la palabra “leader” tiene múltiples significados; verbi gratia es empleado para describir a todo aquel, que en un lugar determinado conduce u orienta a los demás. Así entonces estaremos hablando de un líder político, profesional líder, empresa líder, jugador líder, científico líder, etc.. El segundo término es case, en plural, case; case es un caso de orden judicial, idem se entiende como litigio (juicio), generalmente concluido. El sistema jurídico del Common Law, está hecho a base de casos. Cuando por determinadas circunstancias, acaecen hechos que dan lugar al nacimiento de una nueva resolución judicial, de naturaleza creadora, innovativa y que deja atrás todo lo existente; estamos ante una resolución hiper relevante. El epígrafe Leading Case es propio del Derecho anglosajón Reino Unido), en cambio el término Landmark Case es propio del Derecho angloamericano (Estados Unidos de Norteamérica). Asimismo cabe comentar que si además esta resolución empieza a moldear las situaciones que vienen detrás de ella, y se vuelve vinculante para las cortes; estamos ante un caso líder o un leading case. El Leading case no es lo mismo que un fallo importante.. El “caso líder” es el que inicia una tendencia. El Leading case sienta precedentes, orienta conductas, los jueces la invocan y los abogados recurren a ella como precedente. Y en virtud del stare decisis, se configura en vinculante para todo el ordenamiento jurídico. El stare decisis implica la obligación del juez de seguir su propio criterio de manera uniforme, es decir, a caso idéntico igual respuesta, inclusive en el sistema anglosajón implica responsabilidad funcional el no seguimiento de su decisión estándar para casos iguales. El stare decisis puede ser vertical u horizontal; es vertical cuando el Tribunal dicta un criterio que debe seguir el juzgado de primera instancia y es horizontal cuando el propio juzgado se vincula por sus decisiones anteriores. El carácter líder de un caso no siempre se aprecia ipso facto. A veces, adquiere tal naturaleza durante el transcurrir del tiempo.
3.1. Stare decisis. Es la nomenclatura abreviada de la doctrina que constituye la esencia del sistema jurídico imperante en los países anglosajones. Este sistema jurídico se denomina common law (10). La nomenclatura completa de la doctrina es "stare decisis et quieta non movere", que se traduce como, "estar a lo decidido y no perturbar lo ya establecido, lo que está quieto". La finalidad principal procurada por la doctrina es la del respeto por las decisiones precedentes, o simplemente, los "precedentes", vale decir, decisiones tomadas previamente por otros tribunales que resolvieron un problema símil. Empero, la comprensión del sistema originado en Inglaterra requiere entender que un solo precedente constituye derecho y genera obligación. Es lo que algunos denominan "la doctrina del precedente individual obligatorio" (11). Según la tradición ortodoxa inglesa, la obligación de seguirlo existe ", bien se trate de un Precedente que haya emanado el año, década o siglo anterior, e incluso si la regla que establece ahora pareciese inapropiada en virtud de circunstancias sociales mutantes o por alguna otra razón.
3.2. Stare decisis Horizontal y Vertical. La doctrina del Precedente en el common law se bifurca en dos dimensiones, las que se denominan stare decisis horizontal y stare decisis vertical. La primera concierne a la obligación de los tribunales de seguir sus propios precedentes. La segunda se refiere a la obligación de los tribunales de seguir los precedentes del Ad quem. En ambos casos la obligación de aplicar el precedente tiene igual naturaleza,; sin embargo en el stare decisis vertical se advierte con más claridad la sanción en caso de incumplimiento: si un tribunal se aparta de los precedentes del Ad quem, este dejará sin efecto la sentencia en cuestión, en caso de que sea recurrida (apelada); aunque lo mismo puede ocurrir en el stare decisis horizontal, puesto que el Ad quem puede dejar sin efecto la sentencia del A quo que no sigue su propia jurisprudencia (la jurisprudencia del propio tribunal inferior). Respecto al stare decisis horizontal, cabe afirmar que concierne a la obligación de los jueces de resolver los casos que se encuentran pendientes de decisión, ateniéndose a lo resuelto por sentencias precedentes, dictadas en casos símiles por jueces de la misma jurisdicción, de jerarquía coordinada, incluidos ellos mismos. El tema de la analogía es crucial para la técnica del precedente. La falta de similitud entre un caso y un determinado precedente permite distinguirlos y, por tanto, no se aplica el precedente al nuevo caso que tiene elementos relevantes distintos. Esto se conoce como distinguishing. En el sistema inglés, el stare decisis horizontal, significa que las cámaras de apelaciones, están obligadas por sus propios precedentes. Hasta 1966 también la House of Lords, se encontraba absolutamente obligada por sus precedentes, sin embargo a partir de ese año, la práctica sufrió una cierta atenuación. En su famoso "practice statement" (declaración de práctica), el máximo tribunal inglés, consagró que el principio general seguiría siendo lo que se denomina la obligatoriedad horizontal; empero, para evitar que una adhesión demasiado rígida al precedente pudiera conducir a injusticias o restringir indebidamente el desarrollo del derecho, la House of Lords reconoció la facultad de apartarse de una decisión previa, cuando fuese juzgado necesario. En Norteamérica la Corte Suprema, sigue normalmente sus propios precedentes, sin embargo tiene el poder de dejarlos sin efecto, a través de overruling. De este modo, la Corte ha sostenido que sus decisiones "permanecen como precedente vinculante hasta que consideren adecuado reconsiderarlas". Esto queda confirmado por la práctica del tribunal de comenzar la argumentación de sus sentencias procurando, con la ayuda de las partes, el precedente aplicable ("in point"), el que "controla" las alternativas del nuevo caso pendiente de decisión; idem por la práctica de distinguir este último de otros precedentes en los que se trataron hechos insuficientemente análogos. Estas prácticas, que son habituales entre los tribunales del Common Law, y que en mayor o en menor mesura están ausentes en la tradición judicial civilista, no se ven afectadas por la mencionada posibilidad de overruling. En Los Estados Unidos de Norteamérica, con excepción del estado de Louisiana, se cultiva una versión de la doctrina de stare decisis horizontal símil a la inglesa, pero un tanto más flexible. La Corte estadounidense ejerce su poder de overruling con más continuidad que la House of Lords.
3.3. Obligatoriedad del precedente. En el common law, no todo el contenido de los casos anteriores tiene fuerza obligatoria o vinculante; vale decir no todos ellos sientan precedentes: no todo lo consagrado en los casos anteriores tiene "fuerza o valor precedente" (precedential force or value). Para referirse a aquello que sí tiene esa fuerza o valor los ingleses hablan de la ratio decidendi del caso; en cambio los norteamericanos lo denominan holding. Tanto los ingleses como los estadounidenses contraponen los respectivos conceptos con el obiter dictum del caso, que carece de la citada fuerza vinculante.
-Ratio decidendi, significa, en general, "razón para decidir", y en el ámbito del derecho vendría a ser la razón (o las razones) de un tribunal para decidir un caso de una determinada manera. Los ingleses definen la ratio decidendi como "una resolución (ruling) expresa o implícitamente dada por un juez, suficiente para resolver una cuestión jurídica suscitada por los argumentos de las partes en un caso, siendo una cuestión sobre la cual una resolución (ruling) era necesaria para la justificación... que el juez brindó de la decisión que adoptó en el caso".
-El holding o regla directriz, es el soporte, pieza esencial y fundamental por cuanto estructura y contiene los fundamentos y es la parte de los argumentos del fallo que resulta indispensable para decidir el caso y por tal motivo tiene mucha fuerza como precedente en los futuros casos que de forma encadenada se planteen.Los términos holding y ratio decidendi, y el concepto que ellas representan, se distinguen en el common law del obiter dictum, muchas veces denominado simplemente dictum o dicta. El obiter dictum, no forma parte del holding; no integra la ratio decidendi del caso. Los obiter dicta tienen tan solo valor persuasivo. Dicta es el plural en latín de obiter dictum, que es una consideraciones de derecho que no serían estrictamente necesarias para sentenciar la causa, pero que un juez o una Corte incluyen en los considerandos porque quieren dar una decisión más completa y abarcativa. El obiter dictum consiste en pronunciamientos, elaboraciones y razonamientos que están en el fallo, pero no son necesarios para decidir el caso, y entonces, como regla general, no tienen la misma importancia como precedentes para el futuro.
3.4. El más relevante Leading Case. El más connotado Leading case del derecho angloamericano es el que radica en el caso “Marbury vs Madison” data 1803, resuelto por el juez Marshall y su corte. “Si el derecho americano, señalaba Holmes, hubiera de estar representado por un solo hombre, tanto los escépticos como los incondicionales, estarían sin duda alguna de acuerdo en que ese puesto sólo puede corresponder a una persona Jhon Marshall(12). Muy pocos serían capaces de contradecir esta afirmación. Cuando años atrás se pidió a los especialistas en Derecho Constitucional que clasificaran a los jueces del Tribunal Supremo, sólo Marshall fue catalogado por unanimidad como “grande”. No cabe duda de que, citando de nuevo a Holmes , quizá le correspondió a Marshall ocupar el lugar más alto al que jamás llegó juez alguno. Intentar resumir la obra judicial de Marshall nos llevaría a constatar de nuevo algo que resulta obvio. Fue Marshall el que según la caracterización de Cardozo, dio a la Constitución “la impronta de su propiamente”. Marshall se encontró con un papel, la Constitución y lo hizo poder. “Se encontró con algo muerto y lo revivió de carne y hueso”. Fue él que fijó la función del Tribunal como intérprete supremo de la Constitución y quien asumió el papel de construir unos cimientos jurídicos lo suficientemente sólidos como para edificar una nación fuerte, dotada de la autoridad necesaria para ser gobernada con eficacia (13). Si examinamos las principales sentencias de Marshall, podemos comprobar que en ellas se contienen todavía hoy, los más relevantes principios constitucionales de Norteamérica. Beveridge hizo el siguiente resumen de las más importantes “Marbury vs Madison, estableció el principio fundamental de la libertad, consistente en que una Constitución escrita, permanentemente, controla a un Congreso temporal;….en McCulloch vs Maryland y Cohens vs Virginia, hizo del Gobierno del pueblo norteamericano algo vivo; pero en Gibbons vs Ogden, dotó a ese pueblo de una unidad de alcanzar mediante la fuerza de sus intereses recíprocos”. La sentencia que recayó en el caso “Marbury vs Madison”, fue sin lugar a dudas la más conocida en todo el ámbito jurídico mundial, ya que como es sabido, fue la primera que conscientemente institucionalizó el “judicial review” (control judicial de la constitucionalidad). La sentencia aludida adquirió la naturaleza de Leading case. Después de la guerra de secesión (1861-1865). Fue unánimemente aceptada.
En materia penal existe un Leading case trascendental conocido como el Caso Miranda o Advertencia Miranda. La Advertencia de Miranda ( Miranda warning) o Derechos Miranda (Miranda rights).
3.5. La Advertencia de Miranda. ( Miranda warning). También conocida como Derechos Miranda (Miranda rights) es una advertencia que debe darse a un imputado que se encuentra en custodia de la policía de Estados Unidos, antes de que le hagan preguntas relativas a la comisión del ilícito. A los imputados que son arrestados por la policía, se les menciona los siguientes derechos: 1) Tiene derecho a permanecer en silencio; 2) Todo lo que diga puede ser utilizado en su contra en la Corte o Tribunal; 3) Tiene derecho a pedir consejo o consultar a un abogado antes de responder cualquier pregunta; y 4) Si no puede pagar un abogado, se le asignará uno. La policía puede requerir información biográfica como el nombre, fecha de nacimiento y la dirección del domicilio del sospechoso. Las Confesiones no constituirán una prueba admisible en un juicio a menos que el imputado haya tenido conocimiento y haya ratificado su entendimiento de su Advertencia Miranda. La Advertencia Miranda fue ordenada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en una decisión de 1966 respecto del caso Miranda contra Arizona como medio de protección para un imputado de evadir la auto incriminación, prohibida por la Quinta Enmienda (derecho al silencio). Desde su creación por la Corte Warren, la Corte Suprema ha indicado que la Advertencia Miranda ha impuesto una prevención de seguridad en vez de la protección que exige el privilegio de la Quinta Enmienda.
Ernesto Miranda, era un individuo con antecedentes penales (registraba condenas por violación y asalto), y era sospechoso de raptar y violar a una mujer durante la noche del 2 de marzo de 1963 en el desierto que rodea Phoenix, estado de Arizona. Miranda coincidía con la descripción que la víctima de la violación y tenía antecedentes criminales, fue detenido por la policía estatal y llevado a la Comisaría local; allí dos oficiales de policía lo condujeron a un cuarto de interrogatorios, donde no tardó en hacer ante ellos una confesión acerca de la violación imputada.La defensa de Miranda reclamó que los derechos emanados de quinta y sexta enmiendas constitucionales habían sido violados y que su confesión debía ser declarada inadmisible por la Corte, Miranda fue condenado.
La quinta enmienda establece que "nadie estará obligado... ni se le compelerá a declarar contra sí mismo en ningún juicio criminal". El caso Miranda llegó a la Suprema Corte de Justicia de la Federación Norteamericana, a sazón presidida por el famoso magistrado Earl Warren(14). La condena de Miranda fue revocada por la Corte, lo que provocó un escándalo de los partidarios de "la ley y el orden", o la mayoría silenciosa, que se alinearon detrás de la campaña presidencial de Richard Nixon. La Sentencia expresó textualmente: "Por interrogatorio policial entendemos las preguntas que son lanzadas por los oficiales encargados de hacer que se cumpla con la ley, una vez que la persona ha sido tomada en custodia o privada de cualquier manera de su libertad de acción en cualquier forma significativa. En lo que se refiere a las salvaguardas de procedimiento que habrán de ser empleadas a no ser que se encuentren otros medios más adecuados para informar a la persona acusada de su derecho a mantener silencio y de asegurar la oportunidad continua de ejercitar ese derecho, se habrán de requerir las siguientes medidas: Antes de cualquier tipo de interrogatorio se deberá advertir a la persona que tiene derecho a mantenerse callada, que cualquier cosa que diga podrá ser usada en su contra, y que tiene derecho a contar con la presencia de un abogado, ya sea contratado por él o que le sea designado por la Corte.El acusado puede renunciar a estos derechos, siempre y cuando renuncie a ellos en forma voluntaria, con conocimiento de causa e inteligéntemente. Sin embargo, si él indica en cualquier forma y en cualquier etapa del proceso que desea contar con un abogado antes de responder, no podrá llevarse a cabo ningún tipo de interrogatorio. De la misma manera, si el individuo está solo e indica en cualquier forma que no desea ser interrogado, la policía no podrá interrogarlo. El simple hecho de que él haya respondido a algunas preguntas o en forma voluntaria haya rendido algún tipo de declaración no lo priva del derecho a no responder más preguntas hasta que haya consultado a un abogado y consienta a ser interrogado..."La Corte Suprema resolvió (Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 -1966) que Miranda fue intimidado durante su interrogatorio y que él no entendió su derecho a no incriminarse ni su derecho a un abogado. Sobre esas bases, la Corte revocó el fallo anterior. Miranda fue luego condenado en otro juicio, con testigos que declararon en su contra y otras pruebas presentadas. Cumplió 11 años de condena.Irónicamente, cuando Miranda luego fue asesinado en una pelea de cuchillos, a su homicida se le leyeron los derechos Miranda, a los cuales invocó, para no tener que declarar.
El año 2000, el uso de los Derechos Miranda volvió a surgir ante la Corte Suprema (Dickerson contra Estados Unidos, 530 U.S. 428-2000). El tribunal reafirmó el rol del precedente anterior. Finalmente, Miranda, que era un individuo no del todo lúcido, fue absuelto, y enfrentó un nuevo juicio, que transcurrió en medio de fuertes presiones, y en el cual fue condenado. Finalmente Miranda quedó en libertad, y fue finalmente asesinado en una taberna de Phoenix en enero de 1976. El imputado por su muerte, al ser detenido, le fueron leídos sus "derechos Miranda".
4. Diferencia existentes entre la Jurisprudencia y el Precedente.
El Tribunal Constitucional como el máximo órgano de interpretación de la Constitución, a través de sus sentencias efectúa una debida interpretación de la norma fundamental de nuestro país, configurándose ello como una fuente de derecho que vinculan a todos los poderes constituidos del Estado. A su vez es menester poner de relieve lo consagrado por el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición General de la Ley N° 28301 (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), cuyo tenor nos da entender que los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas efectúa el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. Ergo la jurisprudencia enmarca la doctrina creada por el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, como consecuencia de la labor que desarrolla frente a cada caso. Empero también es entendida como Jurisprudencia el Derecho creado por los jueces del Poder Judicial en la parte considerativa de sus sentencias al efectuar un análisis exhaustivo de los hechos y la norma sustantiva y adjetiva a aplicarse. Podemos sostener que la Jurisprudencia tiene una función interpretativa. Asimismo es menester glosar que tal cual lo señala el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D.Leg.767). La jurisprudencia plasmada en los Ejecutorias Supremas no son de cumplimiento erga omnes, puesto que cabe la posibilidad de no acatarlas motivando y fundamentando las razones.
Respecto a los Precedentes cabe resaltar que el artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), prescribe que “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la Sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo....". El Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, a partir de cada caso concreto. Asimismo el artículo 400 del Código Procesal Civil, que fue modificado por la Ley N° 29364, prescribe que La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. Es decir también el Poder judicial crea precedentes
5. Leading Case dentro de nuestro acervo jurídico. La primera inquietud que nos embarga y nos obliga a formularnos la interrogante apropiada es sí ¿ existe en nuestro acervo jurídico el Leading case?. Ante la pregunta planteada, surgen múltiples supuestos. En principio cabe poner de relieve que el Leading case puede operar en cualquier materia jurídica sea penal, civil, constitucional, laboral, etc..Conforme a lo supra expuesto, cabe preguntarnos si el Leading case es aplicable en el Perú?. Para que exista un Leading case, deben dictarse resoluciones judiciales o precedentes del Tribunal Constitucional de alto nivel doctrinario, legislativo y jurisprudencial, vale decir de gran performance jurídica, que sea producto de concepciones innovativas que a la postre sirvan como paradigmas de obligatorio cumplimiento y que a su vez sirvan como pílares que sustenten decisiones jurisdiccionales o constitucionales a futuro. Estas resoluciones están destinadas a sentar precedentes vinculantes, deben tener carácter creativo, vale decir los magistrados merced a sus resoluciones y a través de la jurisprudencia, deben crear derecho. Mutatis mutandi, el derecho evoluciona tal cual lo hace la sociedad, ergo también los precedentes que constituyan jurisprudencia de obligatorio cumplimiento, deben ceñirse a los fundamentos fácticos y jurídicos actuales. Los magistrados deben resolver los casos, teniendo en cuenta que el enfoque sistémico del derecho, les permite interpretarlo transversal y holísticamente; en tal virtud deben incrementar asíduamente su bagaje jurídico; cabe citar a tal efecto, las concepciones epistemológicas de Georg Wilhelm Friedrich Hegel.
El Tribunal Constitucional como el máximo órgano de interpretación de la Constitución, a través de sus sentencias efectúa una debida interpretación de la norma fundamental de nuestro país, configurándose ello como una fuente de derecho que vinculan a todos los poderes constituidos del Estado. A su vez es menester poner de relieve lo consagrado por el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición General de la Ley N° 28301 (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), cuyo tenor nos da entender que los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas efectúa el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. Ergo la jurisprudencia enmarca la doctrina creada por el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, como consecuencia de la labor que desarrolla frente a cada caso. Empero también es entendida como Jurisprudencia el Derecho creado por los jueces del Poder Judicial en la parte considerativa de sus sentencias al efectuar un análisis exhaustivo de los hechos y la norma sustantiva y adjetiva a aplicarse. Podemos sostener que la Jurisprudencia tiene una función interpretativa. Asimismo es menester glosar que tal cual lo señala el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D.Leg.767). La jurisprudencia plasmada en los Ejecutorias Supremas no son de cumplimiento erga omnes, puesto que cabe la posibilidad de no acatarlas motivando y fundamentando las razones.
Respecto a los Precedentes cabe resaltar que el artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), prescribe que “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la Sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo....". El Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, a partir de cada caso concreto. Asimismo el artículo 400 del Código Procesal Civil, que fue modificado por la Ley N° 29364, prescribe que La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. Es decir también el Poder judicial crea precedentes
5. Leading Case dentro de nuestro acervo jurídico. La primera inquietud que nos embarga y nos obliga a formularnos la interrogante apropiada es sí ¿ existe en nuestro acervo jurídico el Leading case?. Ante la pregunta planteada, surgen múltiples supuestos. En principio cabe poner de relieve que el Leading case puede operar en cualquier materia jurídica sea penal, civil, constitucional, laboral, etc..Conforme a lo supra expuesto, cabe preguntarnos si el Leading case es aplicable en el Perú?. Para que exista un Leading case, deben dictarse resoluciones judiciales o precedentes del Tribunal Constitucional de alto nivel doctrinario, legislativo y jurisprudencial, vale decir de gran performance jurídica, que sea producto de concepciones innovativas que a la postre sirvan como paradigmas de obligatorio cumplimiento y que a su vez sirvan como pílares que sustenten decisiones jurisdiccionales o constitucionales a futuro. Estas resoluciones están destinadas a sentar precedentes vinculantes, deben tener carácter creativo, vale decir los magistrados merced a sus resoluciones y a través de la jurisprudencia, deben crear derecho. Mutatis mutandi, el derecho evoluciona tal cual lo hace la sociedad, ergo también los precedentes que constituyan jurisprudencia de obligatorio cumplimiento, deben ceñirse a los fundamentos fácticos y jurídicos actuales. Los magistrados deben resolver los casos, teniendo en cuenta que el enfoque sistémico del derecho, les permite interpretarlo transversal y holísticamente; en tal virtud deben incrementar asíduamente su bagaje jurídico; cabe citar a tal efecto, las concepciones epistemológicas de Georg Wilhelm Friedrich Hegel.
Lamentablemente en el fuero jurisdiccional, desde la época de Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada, quien fue el primer Presidente de la Corte Suprema de Justicia del Perú en el año de1825, hasta nuestros días; no contamos con sentencias que hayan adquirido el carácter y naturaleza de Leading Case; asimismo ni el Tribunal de garantías Constitucionales, ni el Tribunal Constitucional de hoy en día que en algunas oportunidades ha incurrido en actos ultra vires; han sentado precedentes que adquieran la calidad de Leading Case. Si bien hemos contado con Magistrados talentosos y de gran representatividad jurídica; empero cabe advertir que no han estado a la altura requerida. La razón es simple, en su gran mayoría no cuentan con la preparación académica ad-hoc; a diferencia de otros países en los cuales los Magistrados en general son juristas. Empero en el nuestro como señala Roque Barcia citado por Juan Ramirez Gronda (15), no debemos confundir las figuras jurídicas de abogado, letrado, jurisconsulto y jurista como si se tratase de personas del mismo nivel académico e intelectual. Al respecto no como justificación, pero si como algo que nos debe llevar a reflexión, a efectos de tomar medidas correctivas y de corrección conforme al círculo Deming, debemos mejorar nuestro sistema y nivel educativo en todas sus fases, puesto que hace pocos años atrás, la UNESCO, efectúo un parangón respecto al nivel de educación, de los cuasi cuarenta países americanos, arribando a la conclusión de que el Perú ocupaba el penúltimo lugar, puesto que el último era Haití.
No todos los magistrados en el Perú cuentan con la debida solvencia académica e intelectual; ello se traduce en cuanto a sus producciones, las cuales son cuantificadas y cualificadas por medio de sus Resoluciones Jurisdiccionales o Precedentes Constitucionales; asimismo no generan literatura jurídica, ergo son ignotos ante la sociedad jurídica peruana. Es menester poner de relieve que para que una resolución emanada del Poder Judicial o del tribunal Constitucional adquiera la naturaleza de Leading Case, ésta deberá ser elaborada conforme a una debida Argumentación Jurídica y Lógica Formal, teniendo en cuenta que la conjugación de estos dos items son la génesis de la Lógica Jurídica. Dicha resolución a su vez debe ser el producto del razonamiento jurídico. El profesor Manuel Atienza (16) en su obra “El Derecho como Argumentación” afirma que frente a la concepción positivista del derecho, éste se concibe, desde el enfoque de la teoría de la argumentación jurídica, como una actividad, es decir, una empresa en la que participan diversos agentes, y que construye, interpreta y aplica el material con el que cuenta (normas, principios, valores). En relación con ello, en contraposición a la perspectiva realista de lo jurídico, para el derecho como argumentación no sólo es trascendente la conducta de los jueces sino también lo que justifica su decisión, y, frente a la perspectiva iusnaturalista, el citado enfoque del derecho consiste, como dice Atienza, en ofrecer “una reconstrucción satisfactoria del razonamiento jurídico que dé cuenta de sus elementos morales y políticos”. In extenso es necesario comentar que en el derecho anglosajón, la función judicial es entendida como una actividad valorativa, donde no se puede separar la práctica y la aplicación del derecho de cuestiones sociológicas o políticas. El caso de los jueces en los Estados Unidos ha producido movimientos transformadores tanto en la enseñanza como en la práctica del derecho. Las decisiones judiciales fueron dando protagonismo al poder judicial. Personalidades como JhonMarshall, James Kent, Joseph Story, Jhon Bannister Gibson, Lemuel Shaw, Thomas Ruffin, Thomas McIntyre Cooley, Charles Doem, Benjamín Nathan Cardozo, Oliver W. Holmes, Jerome Frank y Roscoe Pound, por citar algunos de los protagonistas, quienes fueron influyendo en la vida jurídica de ese país formando toda una tradición en la actividad judicial, vista como un poder más dentro del esquema de gobierno. Finalmente es imprescindible que en nuestro país se debe modificar el sistema de elección y nombramiento, tanto de los Magistrados del Poder Judicial como del Tribunal Constitucional, ya que los existentes adolecen de múltiples falencias.
BIBLIOGRAFÍA:
1. PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil, Editorial Porrúa, México, 1990. 2. PALOMAR DE MIGUEL, Juan. Diccionario para Juristas (Dos Volúmenes), Año: 2000 Editorial: Porrúa.
3. VARELA, E. Textos de Derecho Romano, 2da. Edición, Pamplona, 2002.
4. WIEACKER, F. Römsche Rechtsgeschchte I, Múnich 1988.
5. SCHULZ, F. History of Roman Legal Science, 2ª ed., Oxford 1953.
6. SCHULZ, F. Op. Cit. (5) “Masterpiece of Republican Jurisprudence” (F. Schulz, History of Roman Legal Science, 2ª ed., Oxford 1953.
7. DOMINGO, Rafael. Jurisprudencia Romana, Cuna del Derecho, Universidad de Navarra, España.
8. Ibidem. DOMINGO, Rafael. (Op. Cit. 7).
9. KRÜGER, Paul.ed. Th. Mommsen y P. Krüger, Digesta, Berlín 1954.
10. BLACK'S LAW DICTIONARY. West, Sexta Edición, St. Paul, Minn., 1990.
11. GOODHART. The doctrine of the individual binding precedent.
12. SCHWARTZ, Bernard. The Judicial ten America’s greatest Judges, Southern Illinois University Law Journal, Vol. 3, 1979.
13. Ibidem SCHWARTZ, Bernard. (Op. Cit) 11.
14. MIRANDA V. ARIZONA. National Paralegal College, USA, 2007.
15. RAMIREZ GRONDA, Juan D. Diccionario Jurídico, Editorial Claridad, Buenos Aires, 1976.
16. ATIENZA, Manuel. El Derecho como Argumentación, Edit. Ariel, 2006.
(*) SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR
DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)
