TEORÍA GENERAL DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO
(Disregard of the legal entity) *
Por su parte Juan Carlos Palmero, teniendo en cuenta el concepto de persona como categoría jurídica, establece que la persona se construye sobre la base de dos presupuestos: el normativo, que proviene de la teoría de la ficción, y el fáctico a través del anclaje real que se lo extrae de la teoría de la realidad. De este modo, la persona es una especial categoría jurídica que adhiere a determinadas realidades y se basa en ellas pero sin contenerlas, importa atribuir capacidad jurídica al titular o sujeto de derecho con aptitud o posibilidad de ejercerlos, ya se trate de una persona natural o de una persona jurídica. Resulta entonces, como señala Francisco Junyent Bas, que la personalidad jurídica sería una síntesis de las funciones jurídicas imputadas por las normas, no a los hombres que la realizan, sino a un sujeto ideal construido, fingido, consistente en ese común ideal de imputación; en síntesis nos estamos refiriendo a la persona moral (jurídica)(2).
Tullio Ascarelli, sostiene que la personalidad jurídica es una regula iuris, expresión que no tiene más que una función de clasificación de la realidad, aunque con meros fines normativos y cuyo contenido es exclusivamente normativo, indicando sólo una cierta disciplina jurídica, un cierto complejo de normas, no presupone una determinada realidad subjetiva, constituyendo una hipótesis técnica de una normativa que se refiere a relaciones entre hombres y actos de éstos, por lo que no puede hablarse de un dato prenormativo. Es decir, es siempre resoluble en una normativa concerniente a los actos de los hombres (homini nati da ventredi donna).
Rudolph Von Ihering, sostenía que la persona jurídica es en el lenguaje jurídico algo análogo al “paréntesis” en el lenguaje algebraico. Se distingue así, la posición normativista o formalista de Kelsen, Fargosi, Ascarelli, entre otros, que conforman la doctrina negativista o instrumentalista. Sostienen que la persona es un nuevo orden jurídico parcial y mero centro de imputación de normas sin referencia a ningún dato prenormativo , siendo una realidad jurídica y no una ficción. Es una creación del pensamiento que se concreta en un recurso técnico del derecho que tiene su propia realidad, que corta toda relación con el derecho y la realidad material.
Horacio Fargosi(3) destaca que la persona jurídica es un centro de imputación diferenciado de derechos y obligaciones, que no tiene correspondencia en el mundo de la realidad, es decir que es una entidad constatable sólo en la escena jurídica.
En contraposición a la doctrina normativista, aparecen los sustancialistas representados por Ferrara, Orgaz, Serick, y otros, los mismos sustentan que el dato normativo que le confiere personalidad al centro de imputación diferenciada, siempre está relacionado con un dato prenormativo (realidad fáctica previa) que el derecho no puede ignorar. Los sustancialistas encontraron la posibilidad de convertir una realidad socioeconómica en una realidad jurídica, dando lugar a una realidad técnica como es la persona jurídica.
Para Efraín H.Richard(4), la personalidad es un medio técnico que ofrece el legislador como método de simplificación de las relaciones jurídicas, un nuevo centro de imputación de éstas, bien sean activas y pasivas; vale decir autogestantes.
La personalidad jurídica societaria permite como medio técnico, la actuación unitaria de una persona jurídica, para emprender actividades tendientes a la realización de un fin económico común.
Cuando se habla de persona jurídica, se está haciendo referencia a un ente distinto al de los socios con capacidad jurídica plena para adquirir compromisos frente a los terceros, determinando un centro de imputación diferenciado distinto del patrimonio de los socios.
En nuestro derecho la personalidad jurídica, la adquieren dentro del derecho privado tanto las personas jurídicas civiles como mercantiles, desde la inscripción de su constitución vía escritura pública en la SUNARP. Hoy en día La persona jurídica es subrepticiamente empleada como herramienta por sus miembros para realizar actos con fines extra societarios como son, el abuso del derecho o el fraude a la ley.
Los miembros de la persona jurídica, buscan protegerse de acuerdo a lo consagrado en el artículo 78 de nuestro ordenamiento sustantivo, compendio que ad litteram prescribe que; “La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella, ni están obligados a satisfacer sus deudas”. De lo expuesto se colige que la persona jurídica y sus miembros, son sujetos de derechos y obligaciones disímiles. El patrimonio de la persona jurídica es totalmente independiente al patrimonio de los socios; estos últimos no tienen derecho al patrimonio de la persona jurídica; ergo, el acreedor insoluto podrá cobrar todo el importe que comprenda el patrimonio social; en tal virtud los socios no responden personalmente por las deudas sociales.
En nuestro acervo jurídico, los miembros de una sociedad anónima, se salvaguardan en la responsabilidad limitada de dicha persona jurídica, tal como lo consagra el artículo 51° de la Ley 26887 (NLGS), en tal sentido realizan actos antijurídicos en procura de su propio beneficio, bien sea a través de los grupos de sociedades, capital insuficiente, confusiones patrimoniales, confusiones de esferas y/o otras formas que permitan perjudicar a acreedores y terceros de buena fe. Recordemos que el artículo II del Título Preliminar de nuestro Código Civil, consagra: “La ley no ampara ni el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”. Asimismo el artículo 103 in fine de la Constitución de 1993, prescribe que: “La Constitución no Ampara el abuso de derecho”. La finalidad directa procurada por la normatividad mencionada, estriba en evitar el abuso de derecho, que pueden cometer las personas naturales o jurídicas, amparándose subrepticiamente en la ley, incurriendo en demasía injusticia (Summum Jus Summa Injuria).
El remedio que se emplea para evitar, limitar, detener, frenar, fracturar o frustrar la consumación de aquellos actos que configuran el abuso de derecho o fraude a la ley cometido por el socio o los socios de la sociedad en contra de acreedores o de terceros de buena fe, es el Levantamiento del Velo Corporativo, conocido también como la Desestimación de la Personalidad Jurídica (Disregard of the legal entity).
2. Antecedentes históricos. La Teoría materia de estudio tiene sus cimientos en el Derecho Anglosajón, nacido en la Gran Bretaña, puesto que en dicha circunscripción, los Juzgadores crean derecho, recurriendo supletoriamente a la equidad; esta creación, se genera a través de la Jurisprudencia, que junto con la costumbre se configuran como los cimientos más importantes del (Common Law). Los tres pilares fundamentales en que se sustenta la doctrina del Levantamiento de Velo Corporativo, son los conceptos de equidad, fraude y la doctrina de la “agency”.
Como un antecedente jurisprudencial relevante del disregard of the legal entity, nos permite remitirnos en principio al derecho angloamericano; en efecto, es menester mencionar la resolución dictada por los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamérica en el año 1809. La resolución en cuestión nace a raíz del caso “Bank of United States vs. Deveaux”, los miembros de la sociedad emplazante eran ciudadanos extranjeros, los cuales impugnaban la competencia de la Corte Federal, en razón a que ésta sólo podía resolver causas relacionadas a ciudadanos de un Estado. Argumentaban los mencionados socios que siendo la sociedad una conjunción de varias personas, es invisible e inmortal; ergo su existencia sólo descansa en su reconocimiento por la ley; en tal sentido la persona jurídica no podía ser considerada como un ciudadano. Ante tal situación, el juez Jhon Marshall se vio obligado a desentrañar más allá de la persona jurídica, el carácter de las personas individuales que componían la sociedad; con el objeto de mantener la competencia del Tribunal Federal. Posteriormente a la dación de la sentencia traída a colación, los casos de “Disregard of the Legal Entity” fueron cada vez más frecuentes (5).
En la jurisprudencia inglesa como antecedente del disregard of the legal entity, cabe citar la sentencia emanada el 16 de noviembre de 1896 (Londrés), a raíz del caso “Aron Salomon (en su calidad de emplazante) vs. Salomon and Company Ltd. (en su calidad de emplazado). Salomon desarrollaba un negocio en forma individual, posteriormente constituye una sociedad conformada por seis miembros; sin embargo al parecer eran solamente sus testaferros y cuando la sociedad se liquida, el pasivo era muy alto. Los aspectos fácticos se resumen del siguiente modo: Aron Salomón decidió transferir su negocio de venta de pieles a una sociedad formada por él mismo y seis integrantes de su familia (su mujer y sus hijos), ostentando estos últimos una acción cada uno. Él se reservó las restantes 20,000 acciones. Salomón (Administrador de la sociedad) constituyó unas obligaciones privilegiadas a favor de sí mismo por la venta del negocio; vale decir, en caso de que se liquidara la empresa él tenía preferencia en el cobro sobre los demás acreedores. En efecto ello aconteció; el negocio no prosperó, dando lugar a que Salomón haga valer su calidad de acreedor privilegiado para cobrar; absorbiendo todos los bienes de la sociedad en perjuicio de los restantes acreedores.
En este caso no se levantó el velo societario, mas es necesario poner en relieve el fallo emitido por el magistrado Vaugham Williams, quien se mostró conforme con el planteamiento del liquidador de la empresa Salomon & Co. Ltda., afirmando que los suscriptores del negocio fundacional distintos a Salomón eran sólo testaferros y que el único propósito de Salomón, al formar la sociedad, fue emplearla como un “agente” que hiciera negocios por él. Una vez recurrida la resolución del magistrado citado, el Tribunal de Apelación confirmó el tenor de dicha resolución, agregando que los actos de la compañía “Companies Acts” concedían el privilegio de la responsabilidad limitada sólo a los genuinos accionistas independientes, que aportaban su capital para iniciar una empresa, y no a un hombre que en realidad era el único propietario del negocio y que sólo se dedicó a encontrar seis testaferros en conjunto para cumplir las formalidades de constitución de un ente social. Empero, en revisión, la Cámara de los Lores revocó por unanimidad los fallos del juez Williams y del Tribunal de Apelación, manteniendo el respecto a la autonomía patrimonial, argumentando que Salomón no era responsable ni ante la sociedad ni ante los acreedores: a su vez que las obligaciones fueron válidamente emitidas y que el derecho de garantía que pesaba sobre los activos de la sociedad, era efectivo contra ésta y sobre los acreedores(6).
Las resoluciones derivadas de los casos “Bank of United States vs. Deveaux” y el de “Aron Salomon vs. Salomon and Company Ltd., para el derecho anglosajón y angloamericano, adquirieron la naturaleza de “Leading Case”, conocido por el derecho germano como “Rechtswissenshaft”.
3. El abuso de la personalidad jurídica. La principal causa que da lugar al Levantamiento del Velo Corporativo es el abuso de la personalidad jurídica. La existencia de la personalidad jurídica societaria y el privilegio de los socios de limitar su responsabilidad al monto del aporte, permiten que pueda hacerse uso indebido de ellos en perjuicio de los terceros que se relacionan jurídicamente con la sociedad, sean tales relaciones contractuales o de cualquier otra clase. Este abuso se ha facilitado por la falsa creencia en la igualdad de tratamiento de las personas jurídicas con las personas naturales o físicas. Se debe descartar el criterio simplista, sostenido con énfasis por el positivismo jurídico, de que el legislador puede crear otro tipo de personas semejantes a las naturales o físicas. En la doctrina actual se ha destacado que al hablarse de persona jurídica no es para dar a entender que se admiten personas distintas de las naturales o físicas, sino más bien porque la colectividad de los socios se somete a un tratamiento jurídico unitario, para que de esa forma ella pueda funcionar en la sociedad como si fuese una persona natural o física.
La situación de abuso en la utilización de la personalidad jurídica, ha sido objeto de estudio y de consideración tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. En la doctrina puede señalarse una excelente descripción del problema en análisis, apreciada desde la perspectiva del derecho comparado. Se ha dicho que una misma corriente se manifiesta hoy en todos los principales sistemas jurídicos del mundo civilizado. Se ha producido una viva reacción contra lo que ha podido parecer la ideología del siglo XIX. Los autores de aquel siglo habían creado el mito de la personalidad jurídica y creído encontrar el progreso, en una asimilación de las personas jurídicas a las físicas, tan completa como fuera posible. En algunos países, esta ideología había recibido la adhesión del legislador. Hoy en día, dicha ideología ha sido rechazada unánimemente, incluso en los países en que parecía haber sido consagrada por la Ley. En todas partes se reconoce la evidencia de que las personas morales (jurídicas) no son personas en el mismo sentido que las físicas (naturales). Se entiende, en consecuencia, que los efectos de la personalidad moral no deben calcarse sobre los que la personalidad humana tiene. Es obvio que existan demasiadas diferencias porque la ficción, no es realidad, sino asimilación. No es existencia natural sino creación jurídica. Por ello la doctrina moderna, en todos los países, sostiene una concepción estrictamente técnica de la personalidad jurídica, argumentando que la personalidad moral es un procedimiento técnico del que hacen uso los juristas para agrupar y justificar ciertas necesidades que se les imponen. Joaquín Garrigues ha destacado que el abuso de la personalidad jurídica es posible por el carácter instrumental que tiene su atribución, como medio técnico que el derecho ofrece para el logro de finalidades lícitas que los individuos por sí solos no podrían conseguir. Este instrumento técnico puede dar lugar a un uso indebido, a un mal uso o abuso del mismo. Destacando que cuando la ley permanece silenciosa, la jurisprudencia, principalmente la americana y la alemana, han reaccionando decretando el apartamiento de la persona jurídica, penetrando hasta el fondo para llegar hasta las personas individuales que se ocultan precisamente detrás del aparato técnico. Descubrir la verdad que es teleología y norte de la juridicidad, pero sólo cuando es necesario, útil y conveniente a la paz social.
En el prólogo de la obra de Rolf Serick, se encuentran acertadas apreciaciones de Polo, quien señala que al reducirse la persona jurídica a un puro concepto estructural, a un mero recurso técnico, no se hizo esperar la utilización instrumental de esta figura formal por quienes querían obtener a través de ella unos objetivos que no son propios de la realidad social para la que ella nació sino otros muy distintos, privativos de los individuos que la integran, y que no podrían alcanzarse por otro camino o cuyo logro directo los haría más arriesgados y gravosos. Polo destaca que el concepto de persona jurídica, ingenioso mecanismo de la vida moderna, sufre así el asalto de los individuos y de las sociedades, quienes lo emplean para la satisfacción de sus conveniencias particulares. Se indica su carácter neutral propio, para servir a diversos fines; exponiendo, además, las siguientes ideas: "Una concepción tan excesivamente formal de la persona jurídica, especialmente cuando ésta surge como consecuencia de la creación de una sociedad por acciones, estaba llamada a conducir a degeneraciones perniciosas, por cuanto puro concepto estructural, fruto de la técnica y del capitalismo contemporáneo, neutro en sí mismo, se presta a potenciar y actualizar cualquier actividad, sin consideración a los fines concretos con que la misma persigue, merced a ese ciego y absoluto sometimiento al puro concepto formal que caracteriza la persona jurídica. Frente a la exaltación de la persona jurídica como pura forma de organización, gana terreno hoy en día la idea de que es necesario aportar limitaciones de orden moral y ético, como freno ante posible extravíos y desviaciones en su utilización. Empieza a afirmarse que no basta el frío y externo respecto a los presupuestos señalados por la ley, para poder cobijarse bajo la máscara de la persona jurídica y disfrutar de sus innegables beneficios.
El remedio frente a esta desviación en el uso de la persona jurídica se ha creído encontrar por los autores y la jurisprudencia en la posibilidad de desestimar o prescindir de la estructura formal de aquélla, para penetrar hasta descubrir su mismo sustrato personal y patrimonial, poniendo así al descubierto los verdaderos propósitos de quienes se amparaban bajo aquella armadura legal. Este resultado se alcanzó en la jurisprudencia anterior a través de la invocación de elásticas cláusulas generales, tales como la buena fe, la fuerza de los hechos, la naturaleza de las cosas, las exigencias o necesidades económicas, etc. En las conductas abusivas de la personalidad jurídica, el medio de mayor empleo es la sociedad anónima, atendiendo a la limitación de la responsabilidad de los socios y a la posible separación entre socios y administradores, así como a la facilidad de circulación que caracteriza a las acciones; esta facilidad permite la transferencia de la riqueza sin sujetarse a requisitos mayores de publicidad(7).
La sociedad anónima es el paradigma actual de los tipos societarios mercantiles; sus especiales características, antes referidas, permiten emplearla para asumir los mayores riesgos propios del acelerado crecimiento industrial. Ella ha venido siendo objeto de una verdadera utilización masiva por las múltiples ventajas que enmarca.
4. La limitación de la responsabilidad de los socios. Los socios o accionistas de la sociedad anónima tienen limitada su responsabilidad al monto de su aporte; el cual es, en principio, el valor nominal de las acciones suscritas por ellos. Una vez cumplida por los accionistas esta obligación de pagar las acciones suscritas, ellos no comprometen su responsabilidad personal por las obligaciones que pueda asumir la sociedad. Al cumplir cada uno de los accionistas con el pago de su proporción accionaria por el capital social; ellos no tienen otras obligaciones patrimoniales con la sociedad. Los aportes de los socios están dirigidos a constituir el patrimonio inicial de la sociedad, con el cual ella emprenderá los negocios propios de su objeto social.
La doctrina societaria tradicional ha establecido que el carácter especial y distintivo de la sociedad anónima, consiste en que la persona de los socios desaparece en ella por completo, no ofreciendo la sociedad más garantía por sus accionistas que su capital social; además se sostiene que la exclusión de toda obligación personal es de la esencia de la sociedad anónima. Todo el que entra en relación con la sociedad , trata no con los accionistas, sino con una persona jurídica que tiene como capital social, el patrimonio compuesto por el importe íntegro de las acciones suscritas y pagadas más el capital activo que la sociedad ha producido en su actuación corporativa o empresarial.
La limitación de la responsabilidad de los socios al monto del capital accionario suscrito y pagado constituye la característica de mayor importancia de la sociedad anónima.-
Francesco Galgano sobre el carácter originario de tales compañías, destaca que fue en las compañías coloniales donde aparecen por vez primera, los caracteres propios la sociedad anónima; la limitación de la responsabilidad de los socios y la división del capital social en acciones. Las referidas compañías de las Indias fueron las primeras grandes empresas de la era moderna, arquetipos de la forma jurídica general de la empresa capitalista. Galgano señala que la novedad introducida con la sociedad anónima consiste en que, a diferencia de la ya existente sociedad en comandita, en ella todos los socios gozan de la responsabilidad limitada al aporte y no una categoría especial de ellos.
Garrigues complementa que en su origen fue un privilegio concedido por el Estado; y ese origen de la sociedad anónima va a estar presente, de un modo más o menos claro, a lo largo de toda la historia legislativa de la sociedad anónima. Estará presente, porque la historia de la sociedad anónima nos muestra un claro paralelismo con las ideas y con los hechos políticos. El privilegio de la limitación de la responsabilidad de los socios, en las nacientes sociedades anónimas coloniales del siglo XVII, está relacionado con las limitaciones de las fortunas comprometidas en las actividades marítimas, propias de la época; ello se debe a que tales sociedades fueron creadas para asumir grandes empresas marítimas destinadas al comercio y a la colonización.
Manuel Broseta Pont comparte los anotados criterios sobre el origen de la sociedad anónima, señalando que ella nace al ser necesaria una gran acumulación de capital. Su creación se debe a una alianza entre la incipiente burguesía industrial y comercial y las monarquías, la cual se explica porque la primera está interesada en realizar la colonización siempre que se le concedan determinados privilegios para llevarla a cabo, por su parte la monarquía ve en estas empresas de colonización un instrumento adecuado para aumentar su poderío político y económico.
5. Teoría General del Levantamiento del Velo Corporativo (Desestimación de la Persona Jurídica). La teoría en estudio adopta múltiples denominaciones como son: “Levantamiento o Teoría del Corrimento del Velo Societario”; “Disregard of the legal entity”; “Allanamiento de la Persona Jurídica”; “Desestimación de la Persona Jurídica”; “Inoponibilidad de la Persona Jurídica”; “Redhibición de la Persona Jurídica”; “Regla de Penetración”; “Doctrina de la Instrumentality”; “Doctrina del Alter Ego”; ”Doctrina de la Identidad”; “Lifting of veil or disregard of legal entity”; “Piercing the Corporate Veil”; “Rasgado del Velo Societario”; “Corrimento y Penetración del Velo”; “Prescindencia de la Persona Jurídica”; “Levantamiento de la Personalidad Jurídica”; entre otras. Nosotros adoptaremos la denominación “Teoría General del Levantamiento del Velo Corporativo”.
La Teoría de Levantamiento del Velo Corporativo o Desetimación de la Persona Jurídica, es una invención del derecho anglosajón que surge como solución a nivel judicial frente a os fraudes cometidos por los miembros teniendo como cobertura a las personas jurídicas.
Esta teoría tiene carácter excepcional y residual, es decir que sólo opera cuando no haya otra forma de proteger a los acreedores.
La Teoría del Levantamiento del Velo Corporativo (Disregard of legal entity), comprende un conjunto de remedios jurídicos, mediante los cuales resulta posible prescindir de la forma de la sociedad o asociación con que se haya revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia autónoma como sujeto de derecho frente a una situación jurídica particular. Estos remedios en algunos supuestos permitirán prscindir de la forma jurídica misma., negando la existencia autónoma del sujeto de derecho, pero se niega al socio la responsabilidad limitada.
Existen pues dos supuestos:
Para Isaac Halperin(9), el levantamiento del velo, significa la prescindencia de la persona jurídica para responsabilizar al ente por los hechos u obligaciones de otro ente, jurídicamente tercero (sea persona física o jurídica).
Carlos Alberto Velásquez Restrepo(10), afirma que, por norma general, cuando la persona jurídica se utiliza para atacar los intereses generales, justificar un daño, proteger el fraude, incentivar el abuso o defender la comisión de un ilícito civil, la jurisprudencia norteamericana considera a la sociedad como inoperante en sí misma y desestima igualmente la responsabilidad limitada de los socios para concurrir hasta ellos, alcanzarlos y hacerlos responsables ilimitadamente por los perjuicios causados. Nace como reacción a los posibles abusos de la sociedad como persona jurídica, que, consiste en la solución judicialmente impuesta que permite desconocer el sistema de separación patrimonial para comprometer la responsabilidad de socios o accionistas de la compañía.
De estos planteamientos se colige que la teoría de la desestimación de la persona jurídica puede estar dirigida a dos atributos de las sociedades de derecho:
a. Por un lado, la personalidad jurídica, al no tenerse en cuenta el efecto que ella genera frente a los socios cuando surge, que es la independencia patrimonial o la no confusión de patrimonios.
b. Por otra parte, la limitación de la responsabilidad (principalmente en las sociedades anónimas) de los socios con respecto al pasivo social.
Igualmente se puede plantear que tiene que ver conjuntamente con los dos atributos aludidos, desatendiendo la persona jurídica distinta y a su vez extendiendo la responsabilidad de los socios por obligaciones de la sociedad. Se desestima la persona jurídica y la limitación de la responsabilidad.
Tullio Ascarelli desmitificando la concepción de la personalidad jurídica, sostiene que “la persona jurídica constituye en sustancia un instrumento que debemos dominar, y no ya una hipótesis por la cual debemos ser dominados.” Plantea el autor en mención, que la prescindencia de un concepto hipostático de la persona jurídica se impone cuando tras ella pretenda esconderse una conducta ilegal. Es por ello, que la existencia de la personalidad jurídica societaria es utilizada como medio técnico mientras se mantenga dentro de los fines lícitos perseguidos y previstos por la ley. Pero es el caso que cuando ese medio técnico es utilizado abusivamente , apartándose de los fines lícitos, en perjuicio de terceros que se relacionan jurídicamente con la sociedad, sean tales relaciones contractuales o de cualquier otra clase; la ley y el juez deben prescindir de tal personalidad, porque no puede admitirse fines ilícitos, de engaño o fraude.
Sergio Le Pera (11), sostiene que del uso abusivo de las formas societarias, surge lo que se ha denominado desestimación de la personalidad, llamada también allanamiento o redhibición, que importa prescindir de personalidad y de la limitación de responsabilidad de los socios que son su consecuencia.
Efraín Hugo Richard por su parte señala que la desestimación in stricto sensu implica el desconocimiento del principio de división patrimonial entre la sociedad y los socios o los terceros controlantes, pero normalmente es utilizado en sentido lato, eliminando las limitaciones de responsabilidad de los socios fijados por el tipo societario o de imputabilidad por las formas societarias.
En los Estados Unidos de Norteamérica, tuvo su mayor auge la doctrina del allanamiento de la personalidad bajo diversas denominaciones “disregard of the legal entity” “ liftting of the corporate veil” o “piercing of the veil”, entre otras; que significaba dejar de lado la personalidad de las corporaciones, que era un beneficio dado por el Estado en uso de sus atribuciones fundamentales y que llevaba a la conclusión de “que así como el Estado da la personalidad, así la quita”.
Juan M. Dobson(12), realizó un estudio sobre la inserción sistemática de la doctrina de la desestimación de la personalidad, llegando a la conclusión que en ningún país la doctrina nació como una proyección de idea unitaria de jurista alguno; sino que los tribunales comenzaron a dar solución a problemas concretos, sin mayores preocupaciones dogmáticas, tanto en los Estados Unidos como en la Europa continental. Empero fue Maurice Wormser(13), quien con su obra “Peircing the veil of corporate entity” parece dar origen a la formula “penetrar el velo”; denominación con la que actualmente se la designa.
En Francia, se presenta en forma segmentada, para resolver casos particulares, especialmente en el campo concursal., como por ejemplo el fallo precursor dictado por la Corte de Casación Francesa en 1908 “Mary Raynaud”, modificando el criterio existente hasta entonces en el mundo galo.
El derecho norteamericano efectuó una sistematización a nivel de diversos institutos típicos de su sistema, en especial la agency, el fraude y el estoppel.
El derecho continental europeo sistematizó las decisiones principalmente a nivel del abuso del derecho, con algunas referencias a la teoría del fraude y de la responsabilidad por hechos ilícitos.
Es menester comentar la obra de Rolf Serick, bajo el epígrafe “Rechtform und Realität juristischen Personen” (Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles). El trabajo en mención llegó a alcanzar un amplio desarrollo en toda la doctrina europea, dando lugar a diversas reacciones que desencadenaron la llamada “doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica.” Para afrontar el estudio del problema de la persona jurídica en el Derecho Alemán, Serick parte del análisis de la doctrina del “disregard of the legal entity” formulada años atrás por la jurisprudencia norteamericana.
El estudio de dicha jurisprudencia le lleva a deducir que los jueces siempre que han adoptado medidas que alcancen a personas que se hallan detrás de la sociedad han estado convencidos de que se trata de algo excepcional. Si estos admitiesen deduce Serick con facilidad que la sociedad y los socios pueden identificarse, sacrificarían con ello la gran conquista que ha hecho que la sociedad sea tan imprescindible en la moderna vida de los negocios: La que consiste en la limitación de la responsabilidad sobre el patrimonio de la persona jurídica.
Serick plantea la posible utilización de la doctrina del “disregard of the legal entity” en un sistema totalmente distinto, aunque con una finalidad semejante: Lo que denomina penetración (Durchgriff) a través de la forma de la persona jurídica. Pero mientras la concepción norteamericana de la persona jurídica se ajusta a la teoría de la ficción de Savigny, Serick parte de la teoría de la realidad elaborada por Gierke. De esta forma, la decisión de desestimar o no la forma de la persona jurídica (Missachtung der Rechtform der juristischen person) ha de basarse en un examen de la realidad y de la constatación de la existencia de un abuso de esa forma, lo que no implica negar la personalidad jurídica, sino negarla en el caso en concreto por falta de adecuación a la realidad. Según Serick existe un abuso cuando con la ayuda de la persona jurídica se trata de burlar una ley, de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a terceros.
El autor citado agrupa los supuestos de abuso de la persona jurídica en tres categorías: a) fraude a la ley, b) fraude o violación al contrato, c) daño fraudulento causado a terceros y en algunos supuestos entre una sociedad madre y una filial. Con su estudio, concluye de que la estructura formal de la persona jurídica, puede ser desestimada en dos casos: a) Cuando se utiliza abusivamente para fines ilícitos y b) para enlazar determinadas normas con la persona jurídica.
6. Regla fundamental y Proposiciones de Rolf Serick. El autor en mención, elabora una regla fundamental y cuatro proposiciones que posibilitan penetrar en el sustrato de la personalidad jurídica, que enuncia de la siguiente manera:
Regla general: Cuando por intermedio de una persona jurídica se posibilita la burla de una disposición legal, una obligación contractual o se causa un perjuicio a terceros existe abuso de personalidad jurídica. Sólo en estos tres casos puede alegarse que ha sido violada la buena fe, ya que de lo contrario la invocación de la buena fe transforma todo el sistema de la personalidad jurídica.
Primera proposición: Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de manera abusiva, el juez podrá descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue, para lo cual prescindirá de la regla fundamental que establece una radical separación entre la sociedad y los socios.
Segunda proposición: No basta alegar que si no se descarta la forma de la persona jurídica no podrá lograrse la finalidad de la norma o de un negocio jurídico.
Tercera proposición: Las normas que se fundan en cualidades o capacidades humanas o que consideran valores humanos también deben aplicarse a las personas jurídicas cuando la finalidad de la norma corresponda a esta clase de personas.
Cuarta proposición: Si la forma de la persona jurídica se utiliza para ocultar que de hecho existe identidad entre las personas que intervienen en un acto determinado, podrá quedar descartada la forma de dicha persona cuando la norma que se deba aplicar presuponga que la identidad o diversidad de los sujetos interesados no es puramente nominal sino verdaderamente efectiva.
Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de manera abusiva, el juez podrá descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue. Existe abuso cuando con la ayuda de la persona jurídica se trata de burlar la ley, de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a terceros.
Finaliza argumentando que, la personalidad de las personas jurídicas tienen el carácter relativo y que la penetración de la personalidad jurídica tiene el carácter de excepcional; lo que demuestra el carácter instrumental de la persona jurídica, es decir ella es lo que el ordenamiento dice, es una figura ideal para la persecución de determinados fines jurídicos.
Concretamente la teoría del “disregard” se le atribuye a Frederick Powell (14) quien afirma en: “Parent and Subsidiary Corporations”, que una sociedad controlante debe responder por el pasivo de su subsidiaria insolvente, siempre que esta segunda haya sido una simple “instrumentalidad” de la primera.
7. El Levantamiento del Velo Corporativo en Perú. En nuestro País, in stricto sensu no es posible aplicar el Levantamiento del Velo Corporativo, puesto que nuestra legislación no ha previsto al respecto, en tal virtud a efectos de evitar abusos, bien sea mediante el fraude a la ley o el abuso de derecho y, merced al principio de seguridad jurídica, corroborado por el de equidad, que a su vez dentro de la axiología jurídica, es el segundo valor tal cual lo señala Carlos Cossio en la descripción del plexo valorativo; deberá modificarse la parte pertinente del Libro I de nuestro actual Código Civil, asimismo la Ley 26887 (Nueva Ley General de Sociedades), en lo que respecta a la responsabilidad tanto de la Sociedad anónima como a la de sus accionistas, Decreto Legislativo 861(Ley del Mercado de Valores), idem normas afines y concordantes.
8. La “inoponibilidad de la personalidad jurídica”. Dentro del Derecho comparado cabe citar lo acaecido en Argentina en 1983, puesto que dicho año se reformó la ley 19.550 (Ley de las Sociedades Comerciales), mediante la ley 22.903; la misma que en el art.54, último párrafo dispone que: ” La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por perjuicios causados”
Según Garrone y Castro Sammartino(15); el párrafo citado, constituye una expresa recepción por parte del derecho argentino, de la doctrina anglosajona del disregard of the legal entity o penetración de la personalidad societaria , estableciendo la inoponibilidad por parte de los socios o controlantes de la personalidad jurídica societaria y su responsabilidad ilimitada y solidaria por los perjuicios causados , tanto frente a los restantes socios, como a los terceros.
Se ha establecido, de acuerdo a una doctrina dominante, como principio indiscutible el carácter excepcional del recurso de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, pues se sostiene que cuando el orden jurídico reconoce una institución y le atribuye determinadas consecuencia jurídicas, el daño que puede resultar de no respetar aquellas, puede ser mayor del que provenga del mal uso que de ella se haga. Sin embargo, siendo en la actualidad el abuso de la personalidad jurídica un problema habitual, ese criterio restrictivo propiciado constituye un caldo de cultivo para maniobras ilegítimas, lográndose la impunidad, idem se podría afirmar que las alentaría en mayor medida obrar de esa manera, no obstante ello se hace aconsejable la aplicación prudente y mesurada, ya que el uso de este recurso no implica de forma alguna un ataque a las sociedades, sino un resguardo a los intereses de la comunidad toda, a través de imputar la responsabilidad por él.
9. La Teoría de los actos propios. En esta teoría encontramos otro fundamento que justifica la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo corporativo.
La Teoría de los actos propios entendida por otros como doctrina, es representada con diversos aforismos o locuciones. Uno de los más empleados es el de “Venire contra factum proprium non valet”, que es la acogida por los Consilia de Decio (19). Empero este aforismo admite variadas formulaciones; entre éstas tenemos a las siguientes: “Venire contra proprium factum nulli conceditur”; “Nemini liceo adversus sua facta venire”; “Non concedit venire contra factum proprium”; “Proprium factum nemo impugnare potest”; “Adversus factum suum quis venire non potest”; “Nemo potest contra factum proprium venire”; “Nemo contra factum proprium potest”; entre otras. En todas las fórmulas se expresa la regla de que no es admisible otorgar efectos jurídicos a una conducta de una persona que se plantea en contradicción flagrante con un comportamiento suyo anterior. Los actos propios son entendidos en el sentido que, nadie puede variar de comportamiento injustificadamente cuando ha generado en otros una expectativa de comportamiento futuro.
No es admisible que una persona actúe contra sus propios actos, o bien pretenda desconocer las consecuencias de los mismos. El hombre es libre en el ejercicio de su voluntad, pero cuando su actuación crea un derecho a favor de un tercero, surge una relación jurídica que no puede ser arbitrariamente destruida “Venire contra factum propium” significa en criterio de la doctrina “…tratar de destruir un efecto jurídico que uno mismo ha creado o producido en sus relaciones con otras personas…Venir o contravenir,… contra el hecho propio significa tratar de alguna manera de destruir el efecto producido por este negocio jurídico que uno ha celebrado y, en particular, intentar o formular alguna acción dirigida a destruir esta eficacia. También puede significar una conducta tendente, no a destruir lo hecho, sino simplemente a desconocerlo… ” .
La teoría de los actos propios configura una regla de derecho que se deriva del principio general de la buena fe, y que sanciona toda pretensión que pese a ser lícita, es inadmisible por ser contradictoria con un comportamiento previo del mismo sujeto. Esta regla protege la confianza y la lealtad. El efecto, según algunos autores, se produce de modo objetivo; es decir, no interesa la voluntad de su autor, sino el hecho de que con su proceder ha afectado la confianza generada o suscitada en un tercero. Sin embargo para otros autores la objetividad no se encuentra enmarcada en esta teoría. Asimismo la teoría traída a colación, es entendida como el principio general de derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente.
En cuanto a los antecedentes históricos de la Teoría de los actos propios, se atribuye a Ulpiano la solución de un caso que da cuenta de la teoría de los actos propios por primera vez: en un texto conservado en Digesto (1.7.25 pr), Ulpiano se enfrenta al problema de un padre que había emancipado a su hija en presencia de testigos y que luego de muerta ésta, quiere dejar sin efecto la emancipación. Ulpiano declara que no procede: “Después de la muerte de su hija que había vivido como madre de familia válidamente emancipada, y falleció dejando herederos instituidos en su testamento, se prohíbe que el padre mueva controversia contra su propio acto, como si no la hubiese emancipado válidamente y en presencia de testigos”. El problema se suscitaba porque, a pesar de la presencia de testigos, la emancipación no había cumplido con las solemnidades prescritas y era por tanto inválida. No habiendo sido emancipada la mujer seguía bajo la patria potestad de su padre y, por tanto, el testamento otorgado por ella era ineficaz. En estas condiciones, el padre de la mujer pretende ahora invocar la nulidad de la emancipación para dejar sin efecto el testamento. A Ulpiano esta actuación del padre le parece inicua por lo que resuelve que no puede “mover controversia” contra su propia actuación que consintió en tener a su hija como emancipada. Aunque el texto no lo dice en forma expresa, parece obvio que el fundamento de la opinión de Ulpiano es la contradicción que se revela entre el actuar primero del padre y su segunda conducta: “adversus factum suum”: contra su propio acto, dice el texto. Pero, como aclara Diez-Picazo(20), no es la contradicción en sí misma la que produce la inhabilidad del padre en el pensamiento de Ulpiano, sino el hecho de que admitirse aquella se lograría un resultado que es valorado como injusto: impugnar al testamento de la hija ya muerta para beneficiarse con la inexistencia de la emancipación consentida. Otro caso que aparece en las fuentes romanas y que después servirá para la construcción de la doctrina de los actos propios, es un fragmento de Celso recogido en el Digesto, que señala textualmente: “Puede concederse que tenga yo separadamente el derecho de paso y el de conducción por un fundo que es de muchos. Así pues, por estricto rigor no se hará mío este derecho de otro modo que si todos lo cedieran, y al fin con la última cesión se confirmarán todas las anteriores. Pero más equitativamente (benignius) se dirá que, aún antes que el último hiciere la cesión, aquellos que antes la hicieron no pueden vedar que use del derecho cedido” (D. 8.3.11). Celso se pone en el caso en que el acto jurídico constitutivo de la servidumbre de paso aún no ha sido completado por falta de voluntad de alguno de los condueños, pero al cual ya han consentido los otros. En esa situación, el dueño del predio dominante ejercita el derecho de paso por el predio sirviente. Como la servidumbre no está formalmente constituida cualquiera de los comuneros podría alegar que se trata de una perturbación de la posesión y ejercer la acción negatoria conforme al derecho civil. Pero aquí es donde Celso, sobre la base de una interpretación “benigna” que flexibiliza el derecho civil estricto, estima que si esa acción la ejercita alguno de los comuneros que ya han concurrido al acto de cesión, ella debe ser desestimada. El fundamento radicaría nuevamente en que de aceptar la contradicción de la conducta se produciría un resultado injusto o contrario a la buena fe.
El resurgimiento de la doctrina de los actos propios Incluso a falta de textos expresos, los autores y la jurisprudencia de los países latino continentales han terminado por afirmar no sólo la vigencia del adagio “venire contra”, sino por construir una “doctrina” o “teoría” de los actos propios. Esta doctrina desarrolla el fundamento de la regla, sus presupuestos y requisitos, su delimitación con figuras como la renuncia tácita o la fuerza obligatoria del contrato, los límites de su aplicación, y sus efectos.
En Alemania, se afirmará que la no contradicción del acto propio es un principio general de derecho que puede deducirse del art. 242 del Bürgerliches Gesetzbuch Bundes (Código Civil Alemán) que dispone que “el deudor está obligado a cumplir la prestación según las exigencias de la buena fe conforme a los usos del tráfico”. La doctrina estima que el precepto se extiende a toda relación jurídica incluso al ejercicio de los derechos, y que incluye la prohibición de contradecir la propia conducta anterior. De allí también deriva la doctrina de la “Verwirkung” por la cual un derecho puede decaer cuando su titular no ha hecho uso de él y ha dado la impresión a la otra parte de que no lo ejercerá más.
En España, Díez-Picazo descarta que la máxima del “venire contra” tenga fuerza como fuente de Derecho por el hecho indudable de ser una regla jurídica, ya que estas no lo tienen por sí mismas sino por ser expresión de normas o principios. No habiendo norma legal descarta también que la prohibición de venir contra los propios actos sea un principio general de Derecho, ya que son muchas las veces en las que se acepta la variación de conducta, partiendo por el derecho de impugnar actos jurídicos viciados. Finalmente, llega a la conclusión de que la regla sólo tiene fuerza vinculante como derivación del principio de buena fe, ya que “la exigencia jurídica del comportamiento coherente está de esta manera estrechamente vinculada a la buena fe y a la protección de la confianza”. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es pródiga en sentencias que recogen el principio, bien sea para acogerlo o para estimar que no se aplica en el caso, pero siempre dando por descontado que rige en el sistema español.
La teoría es también acogida por doctrinarios y tribunales de otros países europeos como Grecia y Bélgica, y americanos como Argentina, Brasil y Chile.
La excepción más notoria a esta recepción doctrinal y jurisprudencia del antiguo brocardo en los países del sistema latino continental es la de Francia, donde pareciera que la teoría del abuso del derecho ha absorbido los casos de contradicción de conductas. No obstante, en el último tiempo se ha defendido la idea de exigir una coherencia de conductas en el campo de los contratos.
La Teoría o doctrina de los actos propios, tampoco penetró en los países anglosajones. Pero en ellos se forjó una institución que suele cumplir una función similar: la del estoppel.
Los autores del sistema latino continental que tratan del adagio “venire contra” suelen referirse a la similitud de esta doctrina con la figura anglosajona del estoppel. El estoppel es una regla de prueba que impide que una parte, en el curso de un juicio, alegue y pruebe la falsedad que ella misma ha representado, con sus palabras o conductas, como verdadero. Hay muchas variantes de estoppel, pero las más antiguas son las del estoppel by record, el estoppel by deed y el estoppel in pais. El primero impide a alguien abrir de nuevo una controversia que ya ha sido fallada; el estoppel by deed se alega contra el que pretende desconocer lo declarado en una escritura, documento o registro público; el estoppel in pais es el que se opone a aquel que pretende desconocer lo afirmado como verdadero por una conducta anterior. Es este último el que más se asemeja a la institución latina-continental del “venire contra”.
En common law, se entiende que la regla del estoppel fue formada por tres largos e indefinidos períodos, que fueron produciendo las distintas formas. Al parecer el más antiguo es el estoppel by record que los juristas hacen remontar a la institución de la res iudicata del Derecho romano. En cambio, los otros son considerados creaciones del más antiguo derecho anglosajón. El estoppel by deed y el primer estoppel in pais aparece en las primeras colecciones de Derecho inglés, como los Abridgements de Nicholas Statham (1470) o Anthony Fitzherbert (1514) a los Year-Books de la época de Eduardo II (años 1307-1326). El primer tratamiento más sistemático de la figura en este estado es la de Lord Edward Coke (1552-1634) en sus comentarios a Littleton que datan de 1628, y que forman la primera parte de su obra magna Institutes of the Laws of England, reputada como uno de los textos fundacionales del Common Law. Según Coke(21) la expresión “estoppel” proviene de la palabra francesa “estoupe”, de la que deriva el inglés “stopped. La más moderna versión del estoppel in pais se desarrolló ya en el siglo XIX, y amplía la doctrina de Coke que en esta parte ha quedado en gran parte obsoleta.Esta forma de estoppel será llamada “equitable estoppel” por oposición a las otras dos que son denominados casos de “legal estoppels”.
A pesar de que los autores del common law no parecen conectar los orígenes del estoppel con el adagio de los actos propios, uno de los más enjundiosos estudios de la teoría realizado por el autor alemán Edwin Riezler, proporciona indicios de bastante verosimilitud para afirmar esa conexión. En este sentido, hay que considerar que antiguos juristas ingleses como Bracton y Glanville recibieron influencia de los glosadores, comentadores y canonistas medievales, en cuya matriz se forjó el brocardo del “venire contra”. En segundo lugar, es sugerente que uno de los textos del Corpus Iuris Canonici (Cód. 5, X, de fil. presb. 1, 17), que sirvieron para afirmar la doctrina de los actos propios, recoge una disposición que iba justamente dirigida a un obispo británico (se le prohibía revocar un beneficio que él, con conciencia de causa, había concedido a una persona inhábil).
En tercer lugar, se ha hecho ver que la palabra “deed”, que se emplea en una de las formas de estoppel, deriva de la palabra latina “factum”, como lo reconoce el mismo Blackstone (22).
Por último, la expresión “own act” (acto propio) que desde la primera definición de Coke en sus Institutes (“man’s owne act”), es usada con profusión en la doctrina del estoppel, pone de manifiesto el parentesco entre ésta y la prohibición de volverse contra los actos propios.
Estudios de derecho comparado moderno tienden a mostrar cómo casos similares son solucionados en los países del sistema latino continental con apelación a la buena fe en su concreción de la doctrina de los actos propios y en los países anglosajones con invocación de algunas de las modernas fórmulas del estoppel.
Rolf Serick (23) entre los supuestos de fraude a un contrato consideró, que se trata de una manifestación del “venire contra factum proprium non valet”, cuando la persona jurídica es un medio para llegar a un resultado que viola lo expresamente pactado, tanto si se ha constituido el ente social antes de la celebración del negocio jurídico o después, ya que en este caso la parte contratante confiaba en una determinada situación de hecho o derecho.
El estoppel que es un instituto del Derecho inglés y norteamericano, ha prestado importantes servicios y apoyo a la doctrina del disregard of the legal entity, al punto que puede sostenerse que es el propio soporte procesal de esta última, sin el cual no podría haber adquirido su actual dimensión y estabilidad porque se adapta con particular precisión a la desestimación de la personalidad jurídica, o su inoponibilidad(24).
Sin duda que se requieren ciertas condiciones para su aplicación y para que se constituya como un límite al ejercicio de un Derecho subjetivo (actuación procesal) ya que podrían haber situaciones justificadas, aunque siempre se tendrá en cuenta la buena fe de terceros que debe ser protegida.
Entre las condiciones o requisitos a tener en cuenta para la aplicación de este principio, podemos mencionar los siguientes:
a) No debe tratarse de cualquier conducta, sino de una de relevancia jurídica y que haya producido efectos, siendo necesario que pueda determinarse el sentido de los actos del agente.
b) Que el mismo actor (igualdad de sujetos) pretenda cambiar o modificar su acto, generando incompatibilidad y afectando la buena fe que debe haber existido en la conducta anterior.
c) La conducta del agente no debe ser consecuencia de error y por el contrario debe haber actuado con plena conciencia para producir o modificar el sentido del acto anterior.
d) Debe producirse un daño a terceros con la conducta cambiante, de lo
contrario será, irrelevante para el Derecho.
10. Responsabilidad Jurídica nacida del Levantamiento del Velo Corporativo.
Tradicionalmente se ha planteado que los elementos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual son: un hecho (conducta dolosa o culposa), un daño y el nexo causal entre ellos. Hecho: Relacionado con una conducta dolosa (Intencionada) o culposa (negligencia, imprudencia o impericia). Daño: Detrimento patrimonial sufrido por una persona. Nexo causal: Que el daño haya sido causado por el obrar doloso o culposo, que sea consecuencia de estos.
A esta forma de responsabilidad se le ha llamado subjetiva porque las modalidades de culpabilidad (dolo o culpa) son determinantes para establecer responsabilidad. Para desvirtuar la responsabilidad se debe probar que no se incurrió en ninguna modalidad de culpabilidad. En la responsabilidad objetiva, se prescinde del problema de la imputabilidad, de considerar si se ha obrado con dolo o culpa (presunción de responsabilidad). Se concentra en el nexo de causalidad, que el daño lo haya causado un sujeto independiente de la manera como obró. La forma de exonerarse es demostrando la ruptura en el nexo causal, por culpa de la víctima, hecho de un tercero, fuerza mayor o caso fortuito. En tal virtud es trascendental formular la siguiente interrogante ¿En el Levantamiento del Velo Corporativo o desestimación de la personalidad jurídica, qué clase de responsabilidad es la que se genera? Como repuesta a la interrogante planteada, se han plasmado dos vertientes: Según la primera, el principio de limitación de riesgo propio de las sociedades de capital, puede atenuarse mediante la tesis del descorrimiento del velo societario. Pero ello tal cual Reyes Villamizar(25) afirma, sólo puede ocurrir en aquellos casos en que se ha presentado fraude, simulación, infracapitalización, abuso del derecho u otras conductas antijurídicas en el control de la sociedad. La valoración del comportamiento de quien debe responder es, pues, una característica universal de allanamiento de la personalidad jurídica de la sociedad; aquí es claro que la clase de responsabilidad aplicable es la subjetiva, siendo fundamental la consideración de la culpabilidad.
La segunda hace alusión a la aplicación del abuso del derecho como principio general que abarca la mayoría de situaciones generadoras de desestimación de la personalidad jurídica. Conforme a esta posición: Cuando se abusa de la limitación, no es necesario que tal abuso se realice con culpa o con dolo para que proceda la desestimación de la personalidad jurídica o de la limitación a la responsabilidad. En este caso el juez procede al apartamiento de la personalidad jurídica o de la responsabilidad limitada, como un caso más de inoponibilidad, por el abuso en que ha incurrido el socio mayoritario o el titular del derecho de la limitación a la responsabilidad, para lo cual no sería necesario la presencia de dolo o culpa, por cuanto de ser necesarios estos dos elementos, no tendría justificación la figura autónoma y propia del abuso del derecho.
11. Extensión de la Responsabilidad.
La posibilidad de extender la responsabilidad a los socios no se establece para toda clase de acreedores de la sociedad, no se podrían beneficiar aquellas personas que de manera consciente realizan contratos con la compañía, porque tuvieron la posibilidad de conocer la situación financiera, el manejo de los negocios, la forma de administración, etc., lo cual los llevó a tomar la decisión de vincularse jurídicamente.
Henry Hansmann y Reinier Kraakman, proponen la creación de una norma en la que se pueda extender la responsabilidad a los socios por el pasivo social, y para su confección, según ellos, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:
1. Oportunidad para hacer extensiva la responsabilidad: Procura que no se afecte la negociación de las acciones en el mercado público de valores. La extensión se haría a partir de que la administración haya advertido a los accionistas el posible inicio de acciones en contra de la sociedad. Conlleva esto que la circulación de las acciones no se vea entorpecida, porque los nuevos adquirentes no tendrían que responder. Es obvio que los accionistas llamados a responder lo harían en proporción al monto de sus respectivos aportes y tan sólo de modo subsidiario, previo agotamiento del patrimonio social.”
2. Responsabilidad limitada ante los acreedores contractuales: Respecto de los llamados acreedores voluntarios continuaría la limitación de la responsabilidad. Es determinante si la persona afectada pudo informarse previamente sobre los peligros de la sociedad. Caso contrario, la responsabilidad se extenderá a los socios.
3. Creación de seguros: Al perderse el beneficio de la limitación del riesgo, las compañías aseguradoras deben amparar los siniestros que se presenten, si bien es cierto aumenta los costos, el hecho de desplazar los riesgos patrimoniales a un tercero, puede ser una solución al temor de extender la responsabilidad.
La extensión de la responsabilidad debe ser consagrada tanto para las sociedades que negocian sus acciones en el mercando público de valores, como aquellas que no lo hagan, porque si se establece sólo para las cerradas, tratarían de convertirse en abiertas así sea formalmente con el propósito de limitar la responsabilidad.
Estos planteamientos no han sido acogidos mayoritariamente, por ser aún generalizada la concepción de que la ausencia de limitación de la responsabilidad, traería consecuencias económicas adversas.
12. Causales que generan el Levantamiento del Velo Corporativo (Desestimación de la personalidad Jurídica). Partiendo de la jurisprudencia de corriente anglosajona, se destacan las siguientes causales del Levantamiento del Velo Corporativo.
1. Operaciones con el socio controlador o mayoritario: La sociedad se constituye en un instrumento del que se sirve el socio controlador para cumplir con sus propósitos.
2. Violación de formalidades legales y estatutarias: Es complemento del planteamiento anterior, porque se irrespeta y se desconoce la estructura societaria, para cumplir con propósitos del socio controlador o mayoritario.
3. Confusión de patrimonios y negocios: Hay intercomunicación patrimonial que no permite diferenciar los bienes del socio controlador y los de la compañía. Por lo que no se percibe la independencia patrimonial propia de la persona jurídica.
4. Fraude a los socios o acreedores: La mala fe en perjuicio de acreedores o socios minoritarios es fundamento suficiente para desestimar la persona jurídica de la sociedad.
5. Infracapitalización de la sociedad: Cuando la sociedad se constituye sin el capital necesario para afrontar las obligaciones según sus actividades. En el derecho norteamericano, no se le ha dado reconocimiento autónomo a esta causal(26).
13. Efectos Jurídicos que genera el Levantamiento del velo Corporativo. Si se entiende el levantamiento del velo corporativo centrado en el atributo de la personalidad jurídica, es decir como si no fuera oponible el ente jurídico a ciertas personas, sin más consideraciones, se generaría una situación fáctica conflictiva, la cual es que a los acreedores de la sociedad se los pusiera al lado de los acreedores de los asociados, lo cual podría ir eventualmente en detrimento de aquellos, ya que se confundiría el patrimonio del socio con el de la compañía y las contingencias que le puedan acaecer a los socios afectaría a los acreedores de la sociedad. ¿Qué sucedería con los demás acreedores de los socios?, ¿en qué condiciones entrarían a perseguir su patrimonio?, ¿las prelaciones que existían para sus acreedores se mantendrían?, ¿las prelaciones que existían para los acreedores de la sociedad se mantendrían?. Ahora, si la desestimación de la personalidad jurídica se entiende como la extensión de la responsabilidad a los socios en ciertos casos, sin que la persona jurídica societaria se vea afectada, la situación varía radicalmente, ya que se tendría que plantear que se persiga inicialmente el patrimonio de la compañía y en subsidio el patrimonio de los socios. O plantear la posibilidad de una responsabilidad solidaria (en ciertas situaciones) entre la persona jurídica y los integrantes de la misma. En este caso, la expresión más adecuada sería la desestimación de la limitación de la responsabilidad, no la desestimación de la personalidad jurídica. No tener en cuenta la personalidad jurídica como atributo de las sociedades, conlleva más problemas que soluciones en nuestro sistema, genera un contrasentido: eliminar la protección de los acreedores de la sociedad (patrimonio independiente separación respecto de los socios) en procura de proteger sus derechos.
14. Conclusiones. Al finalizar la presente exposición, hemos arribado a las siguientes conclusiones.
1. La limitación de la responsabilidad influye sobre el gobierno corporativo, porque disminuye de manera considerable la carga que debe asumir la compañía en controles frente a los administradores, desarrollo del objeto y miembros de la sociedad.
2. La personalidad jurídica no tiene relación con el tema de la responsabilidad de los accionistas, la personalidad jurídica dota a la empresa de autonomía patrimonial, y la responsabilidad es un complemento de aquella, la cual procede del tipo de sociedad. Una cosa es la separación patrimonial (personalidad jurídica) y otra la limitación del riesgo de los asociados (responsabilidad).
3. Si se entiende el levantamiento del velo corporativo centrado en el atributo de la personalidad jurídica, los acreedores de la sociedad quedarían al lado de los acreedores de los asociados, lo cual podría ir eventualmente en detrimento de aquellos, ya que se confundiría el patrimonio del socio con el de la compañía.
4. La desestimación de la personalidad jurídica no resuelve el problema de la responsabilidad de los accionistas, la responsabilidad depende del tipo de sociedad, y la solución frente al abuso que se haga de la personalidad jurídica o mejor de la limitación de la responsabilidad, se encuentra en la extensión de la responsabilidad a los socios en los eventos que el legislador disponga por vía de excepción mediante normas imperativas.
5. No es admisible in stricto sensu la aplicación de la Teoría del Levantamiento del Velo Corporativo en Perú con los fundamentos y supuestos que la originaron en el derecho anglosajón de una manera simplista, se debe hacer un análisis profundo para establecer si son compatibles con nuestro sistema jurídico.
6. La responsabilidad, en la Teoría del Levantamiento del Velo Corporativo o Desestimación de la Personalidad Jurídica, es principalmente subjetiva, excepcionalmente el legislador podría estructurarla de manera objetiva.
BIBLIOGRAFÍA:
1. ETCHERRY, Raúl Aníbal. Derecho Comercial y Económico, Formas jurídicas de la organización de la empresa, Editorial Astrea, Buenos Aires, (1997).
2. ZARATE, Hilda Zulema. Inoponibilidad de la Persona Jurídica, su aplicación en el Derecho Argentino y Derecho comparado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas, UNNE, Santa, Corrientes, Argentina.
3. FARGOSI, Horario P. Estudios de Derecho Societario, Edit. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1988.
4. RICHARD, Efraín H. El Derecho Societario y las relaciones de Organización, Universidad de Córdova, Argentina.
5. BOLDO RODA, Carmen. Levantamiento del Velo y Persona Jurídica en el Derecho Privado, 2da Edición, Aranzadi, Pamplona, España, 1997.
6. BOLDO RODA, Carmen. Op. Cit. (5).
7. JIMENEZ SALAS, Simón. Doctrina del Velo Corporativo, Caracas, Venezuela.
8. NARVAEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades, Edit. Legis, Bogota, 2002.
9. HALPERIN, Isaac, Curso de Derecho Comercial, 4° edición, Edit. Dealma, 1978.
10. VELÁSQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto. Orden Societario. Editora Señal, Medellín, 2004.
11. LE PERA, Sergio. Joint Venture y Sociedad, Acuerdos de Coparticipación Empresaria, 2da. Reimpresión, Editorial Astrea, 1992,Argentina.
12. DOBSON, Juan M. El abuso de la Personalidad jurídica, Edit. Depalma, 1991, Buenos Aires, Argentina.
13. WORMSER, Maurice. Disregard of the Corporate Fiction and Allied Corporation Problems, Publisher Beard Books Inc.Publication Date: 2000.
14. POWELL, Frederick James. Parent and Subsidiary Corporations Liabilities of a Parent Corporations for the obligations of its Subsidiaries. Callaghan and co. Chicago 1931.
15. GARRONE, José Alberto y CASTRO SAMMARTINO, Mario E. Ley de Sociedades Comerciales, Comentario y Jurisprudencia, Edit. Abeledo Perrot, 1998, Buenos Aires, Argentina.
16. RICHARD, Efraín. Op. Cit. (4).
17. OTAEGUI, Julio. Inoponibilidad de la Personalidad en anomalías societarias, Libro Colectivo en Homenaje a Héctor Cámara.
18. MASNATTA, Héctor. Teoría de la Penetración y doctrina “ clean hands” J.A..
19. CORRAL TALCIANI, Hernán. “Venire Contra Factum Proprium non Valet”, Escritos Sobre la Fundamentación, Alcances y Límites de la Doctrina de los Actos Propios, Cuadernos de extensión, Universidad de los Andes, Santiago de Chile, 2010.
20. DIEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis. La Doctrina de los Propios Actos, un estudio crítico sobre la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Edit. Bosch, Barcelona, Epaña, 1963.
21. COKE, Edwardo. The first part of Institutes of the Laws of England or. A Commentary, Upon Littleton, E. Brooke, W. Clarke and Sons, W. Reed and Fleming and Phelan, Upper, Ormond Quay, 16° edic. London/Dubling, 1809.
22. VLACKSTONE, William. Commentaries on the Laws of England. First edition of 1765-1769, University of Chicago Press, T. II, Chicago/London, 1979.
23. SERICK, Rolf. Apariencia y Realidad en la Sociedades Comerciales (Rechtform und Realität juristischen Personen). Ediciones Ariel. Barcelona. 1958
24. BOLDO RODA, Carmen. Op. Cit. (5).
25. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Ámbito Jurídico, Edit. Legis, N° 159.
26. POLANCO LOPEZ, Hugo Armando. ¿La Desestimación de la Personalidad Jurídica, resuelve el problema de la responsabilidad de los accionistas?, Universidad Externado de Bogotá, Colombia, 2006.
(*) SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR
DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
