LA CONSTITUCIÓN Y LA CARTA MAGNA, SON EQUIVALENTES COMO NORMA JURÍDICA FUNDAMENTAL? (*) 

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La Carta Magna de Juan sin Tierra.  3. Antecedentes de la Carta Magna. 4.  Alcances y efectos jurídicos de la Carta Magna Inglesa.  5.  La Constitución como norma fundamental.  6. Clasificación de las Constituciones. 7. Antecedentes Históricos de la Constitución.  8. Las primeras constituciones del orbe. 9. Conclusiones.

1  1.  Introducción. En nuestro acervo jurídico, siempre estuvieron enmarcadas diversas  interrogantes como son las que siguen:  ¿La Constitución y la carta Magna conllevan la misma naturaleza jurídica?, vale decir, ¿Son equivalentes como Norma Jurídica Fundamental?; en otros términos,  ¿Al referirnos a la Carta Magna, lo estamos haciendo a su vez respecto a la Constitución?. Prima facie los operadores de derecho,  la primera actividad que realizan para dilucidar estas interrogantes, es la de recurrir a los diccionarios enciclopédicos, de derecho usual o al de la Real Academia Española. En efecto, en cuasi todos los  diccionarios supra señalados, el concepto clásico y común que encontraremos sobre la Carta Magna es el siguiente: “Constitución escrita o Código Fundamental de un Estado. Sin embargo in stricto sensu la Constitución difiere en muchos aspectos respecto a la Carta Magna, lo cual nos permite colegir que no son figuras jurídicas con el mismo alcance, relevancia, efectos, elementos, performance, etc. A tal efecto expondremos en principio algunos items relevantes al respecto.

2. La Carta Magna de Juan sin tierra. La Carta Magna o Magna Carta Libertatum. es una cédula que el rey Juan sin Tierra de Inglaterra (conocido por los normandos como Sans- terre y por los anglosajones como Lackland) otorgó a los nobles ingleses el 15 de junio de 1215. El contexto de dicho documento, lo comprometía a respetar los fueros e inmunidades de la nobleza y a no disponer la muerte ni la prisión de los nobles ni la confiscación de sus bienes, mientras aquellos no fuesen juzgados por sus iguales. Etimológicamente El epígrafe Carta Magna deriva del latín Charta Magna, que significa “Gran Carta”. El rey inglés Juan Sin Tierra (1167-1216), se vio obligado a firmar un documento que tendría trascendentales consecuencias. La regencia del soberano considerado testarudo e impredecible, no se encontraba bajo buenos augurios. Era ridiculizado porque su padre Enrique II (1133-1189), lo había ignorado (preterido) al repartir su herencia. Su apelativo Sin Tierra (John Lackland,), aludía a los hechos1. Desde un inicio sufrió por ser el sucesor de su popular hermano Ricardo Corazón de León (1157-1199). Adicionalmente se enfrascó en una constante pugna con la Iglesia. El clero evitaba con cautela que Juan Sin Tierra ganara influencia en los asuntos eclesiásticos. Pero lo que fue decisivo en la rápida pérdida de prestigio del rey, fueron los largos años de disputas con Francia en torno a las posesiones continentales de la corona inglesa en el norte francés. Felipe II. de Francia, fracasa la invasión a Francia. Desde el año 1202 Juan Sin Tierra estaba sometido a la constante presión del rey Felipe II de Francia, llamado Felipe Augusto (1165-1223). A veces las posesiones británicas en Francia eran confiscadas, para luego ser restituidas a través de regulaciones contractuales. De pronto los nobles franceses se rebelaban en el norte de Francia para que luego acabara interviniendo el Papa 2. En 1209 Juan Sin Tierra fue excomulgado. A principios de 1214 el rey francés lo amenazó con un ataque a Inglaterra, adelantándose Juan Sin Tierra con una invasión de Francia. Pero la invasión fue un rotundo fracaso. La vergüenza de la derrota acabó sublevando a la nobleza inglesa contra el soberano. En 63 artículos los nobles estipularon los derechos que querían que el rey les garantizara a ellos y sus descendientes.

3. Antecedentes de la Carta Magna. Por los siglos XII -XIII estaba regido por la sociedad feudal los barones del rey tenían sus tierras “feudos” (del latín “feudum”) que equivalía a un contrato por el cual los soberanos y los grandes señores concedían en la edad media tierras o rentas en usufructo, otorgándose quien las reciba a guardar fidelidad, prestarle servicio militar y acudir a las asambleas políticas y judiciales que el señor convocaba, por un juramento de lealtad y obediencia, y con la obligación de proporcionarle un número fijo de caballeros siempre que estos se requieran para el servicio en el ejercito 3. Esta obligación tenía una reciprocidad, la del rey de proteger a sus barones pero este se degeneró, no fue un problema que creo JUAN sin tierra sino que le era inherente al sistema, hubo cambios como el de la conmutación de la obligación en vez de servir como caballero se pagaba en dinero (dicho monto se destinaba al pago del ejercito). También en tiempos de emergencia y en ocasiones especiales como el matrimonio de su hija mayor él podía exigir de ellos una leva financiera conocido como un “aid”( el auxilium). En caso de que muriese un barón, el Rey podía exigir un deber de sucesión, conocido como “relief” o “relevium”, sino había ningún heredero y si la sucesión fuera disputada, las tierras del barón podía comisarse (Escheated) a favor de la Corona. Si el heredero era menor de edad, el rey podía asumir la cúratela de las propiedades, y disfrutar todas las ganancias hasta que el heredero fuese mayor de edad. El rey tenía el derecho, si quisiera vender al mejor postor tal cúratela. Podía, inclusive, vender al heredero mismo en matrimonio, por el valor de las propiedades del heredero. La extorsión y abuso en este sistema, era evidente y había sido asunto de queja mucho antes que el Rey Juan subiera al trono. Al morir Enrique II en 1189 fue sucedido por su hijo Ricardo “corazón de león” quien paso la mayor parte de su reinado combatiendo fuera de Inglaterra, principalmente en Francia, este fue sucedido por su hermano menor Juan “sin tierra” en 1199. En sus primeros año Juan se enfrentó al Rey Felipe II de Francia y perdió todos sus dominios franceses incluida a Normandia, con lo cual finalizó el Imperio Angevino (formada por Enrique II al unirse con Leonor de Aquitania, divorciada del Rey Luís VII de Francia). Además se enfrentó al papa Inocencio III siendo excomulgado en 1209 tras lo cual se vió obligado a gobernar como vasallo pontificio. Trato de recuperar Normandia y fue definitivamente derrotado por el Rey Felipe en la célebre batalla de Bouvines en 1214. Su impopularidad aumento internamente no solo frente a los barones, sino frente al pueblo raso, por su política fiscal. Los impuestos altísimos y las represalias contra los que no pagaban eran crueles, y la administración de justicia de Juan se volvió considerablemente arbitraria. En enero de 1215 tras una considerable discusión un grupo de barones exigió una carta de libertades como un resguardo contra la conducta abusiva del Rey. Los barones redactaron un documento Artículos de los Barones) que enviaron al monarca para que lo sancionara con el sello real. Cuando Juan rehusó hacerlo, los nobles se negaron a mantener su fidelidad, se levantaron en armas contra Juan y marcharon a Londres. Asaltaron y tomaron la ciudad en mayo del 1215 4. Pero al rey no le quedó otra alternativa que firmar la Carta Magna aquel histórico 15 de junio de 1215 en Runnymede, en el condado de Surrey, en el sur de Inglaterra. Los nobles realizaron varias copias del documento, una para cada condado. De esta forma el contenido y las consecuencias de la Carta Magna fueron divulgados en todo el país en el transcurso de unos cuantos días. Como podría esperarse, el texto de la Carta Magna de 1215 muestra muchos rastros de apuro, y es claramente el producto de mucha negociación y de muchas manos en su elaboración. Cuatro copias de esta concesión original sobreviven. Dos están en la British Library mientras los otros pueden verse en los archivos catedralicios de Lincoln y de Salisbury. Cada uno difiere ligeramente en el tamaño, forma y texto. A raíz de la Carta Magna de Juan sin tierra, nace la famosa frase célebre “El rey reina, pero no gobierna” 5. La exigencia más importante era el derecho a que no se aumentaran los impuestos sin la aprobación de la nobleza. De la misma forma, ningún ciudadano libre podría ser apresado por funcionarios reales sin que se investigaran las razones de su detención. Adicionalmente establecieron para sí privilegios inalienables, que no podían ser revocados por el rey ni por el Papa. Para el rey las consecuencias de estos privilegios eran claras. A partir de entonces, por primera vez, un rey inglés no gobernaría por “gracia divina”, ni con la bendición papal, sino que primero tuvo que entenderse con la nobleza y más tarde con el pueblo, para llegar a un equilibrio de intereses.

4. Alcances y efectos jurídicos de la Carta Magna Inglesa. En forma modificada, la Carta Magna firmada en 1215 es fundamento de la actual legislación británica. Junto con la Declaración de Derechos (Bill of Rights) de 1791, se convirtió en la base de la leyes de Estados Unidos, cuya Constitución la alude en numerosos puntos. La Carta Magna es un documento que creó las precondiciones para que se fueran imponiendo cada vez más las libertades y los derechos civiles. Primero en Gran Bretaña y posteriormente en el resto del continente europeo. El principio que sostiene que “el rey no puede aumentar los impuestos sin la aprobación general de nuestro reino”, recuerda casi literalmente a la exigencia política de la Guerra de Independencia de Estados Unidos a finales del siglo XVIII. “No taxation without representation!” Ninguna tributación sin representación apropiada en el Parlamento 6. Por lo supra expuesto se reafirma constantemente que la Carta Magna estableció por primera vez un principio constitucional muy significativo el (habeas corpus, principio de legalidad), y a que el poder del rey puede ser limitado por una concesión escrita. Y está considerada como la base de las libertades constitucionales en Inglaterra. Se dice que la Carta Magna, más que establecer unos principios totalmente nuevos, suponía una vuelta a ciertas libertades antiguas. Concretamente, a las concedidas en una carta otorgada por Enrique I el día de su coronación, comprometiéndose a “no pedir impuestos feudales ilegales”. La Carta Magna provee los medios necesarios para que las quejas fuesen ampliamente escuchadas, no sólo contra el rey y sus agentes sino contra los señores feudales menores 7. Si la Carta Magna y la Constitución equiparasen, diríamos que Inglaterra cuenta con una Constitución; sin embargo estaríamos incurriendo en un error, ya que ello no es cierto, puesto que el país en mención carece de una Constitución escrita. Por extensión se entiende que cuenta con una constitución no escrita.

5. La Constitución como Norma Fundamental. El concepto clásico es el siguiente: La Constitución es ley fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada como guía para su gobernación. La constitución fija los límites y define las relaciones entre los poderes constituidos que generalmente son legislativo, ejecutivo y judicial del Estado, estableciendo así las bases para su gobierno. Téngase presente que la mayoría de los países tienen un constitución escrita. También es entendida como Constitución, a un grupo de normas que rigen a la organización de Estado y sus relaciones con los ciudadanos, así mismo las cartas constitucionales han servido para manifestar los ideales políticos democráticos, como el sufragio, la participación de los ciudadanos en el ejercicio del poder político, y también derechos económicos y sociales, del mismo modo, valores de búsqueda de igualdad y mejoramiento social. Las normas de organización territorial, la descentralización administrativa y la regionalización, se dan para una mayor injerencia de los ciudadanos en los asuntos públicos 8. La palabra constitución puede tener dos sentidos según las reglas de derecho que contenga, o las formalidades que revistan la elaboración y modificación de esas reglas. Puede ser en sentido material o formal. En sentido material o de fondo se entiende por constitución el conjunto de normas que establecen los principios rectores del Estado o sociedad política. Se puede decir que de esta forma todos los países tienen constitución y se puede hacer referencia a sus principios aunque sus principios no se encuentren escritos, por ejemplo, las que determinan la forma que ha de revestir el Estado, el sistema de gobierno que lo regirá, los órganos de poder público, su conformación y función principales y los derechos civiles y políticos de los ciudadanos. En sentido formal en un poco más restringido, ya que se le da el nombre de constitución a un texto escrito hecho de manera solemne, por un órgano extraordinario (asamblea constituyente) que no puede ser reformado por los procedimientos legislativos ordinarios y que se impone sobre las demás normas estatales. Estas dos interpretaciones pueden coincidir ya que llevan escritos los principios del estado. Otras no, ya que estas no se encuentran formalmente en textos, y se hallan en costumbres, practicas judiciales o constitucionales. En países de common law, como son los que integran la gran bretaña (y antiguas colonias suyas), muchos principios fundamentales del Estado no están expresos en normas constitucionales especiales, sino en costumbres, prácticas judiciales, constitucionales o tradiciones políticas. En cuanto no existe una valla o limite del texto escrito constitucional se dice que la cámara de los comunes puede hacerlo todo. Desde el punto de vista material Inglaterra tiene una constitución, desde el formal no. A veces se combina esa tradición con textos escritos, como ocurre en Canadá. El principal defensor del positivismo, nos referimos al checo Hans Kelsen 9, afirma que el vocablo Constitución tiene dos sentidos, un sentido lógicojurídico y un sentido jurídicopositivo.

Según Kelsen, la Constitución en su sentido lógicojurídico, es la norma fundamental o hipótesis básica; la cual no es creada conforme a un procedimiento jurídico y, por lo tanto, no es una norma positiva, debido a que nadie la ha regulado y a que no es producto de una estructura jurídica, sólo es un presupuesto básico. Precisamente, a partir de esa hipótesis se va a conformar el orden jurídico, cuyo contenido está subordinado a la norma fundamental, sobre la cual radica la validez De las normas que constituyen el sistema jurídico. Según Kelsen la Constitución puede ser contemplada en dos sentidos: en un sentido material y en un sentido formal. En su sentido material está constituida por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes. Además de la regulación de la norma que crea otras normas jurídicas, así como los procedimientos de creación del orden jurídico; también desde el punto de vista material, la Constitución contempla a los órganos superiores del Estado y sus competencias. Otro elemento que contiene dicho concepto material, son las relaciones de los hombres con el propio poder estatal y los derechos fundamentales del hombre. La Constitución en sentido material implica pues, el contenido de una Constitución.

La Constitución en su sentido material tiene tres contenidos: el proceso de creación de las normas jurídicas generales, las normas referentes a los órganos del Estado y sus competencias, y las relaciones de los hombres con el control estatal. La Constitución en sentido formal plantea Kelsen es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas. La Constitución en sentido formal es el documento legal supremo. Hay una distinción entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales; es decir, existen normas para su creación y modificación mediante un procedimiento especial, distintos a los abocados para reformar leyes ordinarias o leyes secundarias. Loeweinstein 10, afirma que en toda sociedad existe una Constitución real u ontológica. Una Constitución ontológica es el ser de cada sociedad, es la cultura social real, son las formas de conducta reconocidas, son los principios políticos en los que se basa toda comunidad, y que se formaliza en una Constitución escrita. Por su parte Burdeau 11, sostiene que una Constitución es el status del poder político convertido en instituciones estatales. La Constitución es la institucionalización del poder. En cambio Hauriou.- argumenta que la Constitución es un conjunto de reglas en materia de gobierno y de la vida de la comunidad. La Constitución de un Estado, es un conjunto de reglas que son relativas al gobierno y a la vida de la comunidad estatal. Thomas Paine 12 en su obra “Rights Of Man”, plasma su concepto sobre la Constitución, sosteniendo que no es algo de nombre solamente, sino es un hecho. No es un ideal, sino una realidad. Y si no se produce en forma visible no es nada. Una Constitución es una cosa antecedente a un gobierno, y un gobierno es sólo la creación de una Constitución. La Constitución de un país no es un acto de gobierno, sino el pueblo que constituye un gobierno. Es un cuerpo de elementos al cual uno puede referirse, citar artículo por artículo; y que contiene los principios sobre los cuales un gobierno se establecerá, la manera en que se organizará, los poderes que tendrá, el modo de elecciones, la duración del Parlamento, o como quiera que se llame este cuerpo; los poderes que la parte ejecutiva del gobierno tendrá; en fin, todo lo que relaciona a la organización total de un gobierno civil, y los principios sobre los cuales actuará, y será limitado. Hobbes y Locke equiparaban la constitución a un contrato social. Para Thomas Hobbes 13 en Leviatán dice que una constitución de una comunidad política “es una real Unión de todos en una sola idéntica persona, lograda por Convenio de cada hombre con cada hombre, de tal manera que uno de ellos pueda decir al otro: ‘Yo autorizo y otorgo mi derecho de gobernante a este hombre o a esta asamblea, con la condición de que tu des el mismo derecho a él y lo autorices para Actuar en todo de esta manera’. Este hecho, la Multitud unida en una persona, se llama Common Wealth, en latin Civitas. John Locke 14 en Two Treatises of Government, afirma que: “El hombre, siendo por naturaleza libre, igual e independiente, no puede ser apartado de ese este estado para quedar sujeto al poder político de otro, sin su consentimiento…Así, cada hombre, quien por su consentimiento mutuo con otros ha creado un cuerpo político sujeto a un gobierno, se coloca asimismo bajo la obligación de someterse a la mayoría y de ser regido por ella. De lo contrario este contrato original por el cual junto con otros se incorpora a la sociedad no significaría nada, y no sería un contrato si el que queda libre y sin otro vínculo como cuando estaba en su estado de naturaleza”.

6. Clasificación de las Constituciones. La clasificación se efectúa merced a diversos criterios, entre los más relevantes tenemos a los siguientes:

6.1. Conforme a su formulación jurídica. Esta es la más ortodoxa clasificación, en mérito a ella, tenemos: a) Constituciones escritas y; b) Constituciones no escritas. La Constitución escrita es un documento en el que se plasman los principios fundamentales sobre los que descansa la organización, los límites y las facultades del Estado, así como deberes y derechos de los individuos; es el texto específico que contiene la totalidad o casi la totalidad de las normas básicas. En cambio la Constitución no escrita, denominada también Constitución consuetudinaria, carece de un texto específico que contenga la totalidad, o casi la totalidad de las normas básicas. Algunos especialistas de la materia consideran que es preferible una Constitución escrita a la no es escrita o consuetudinaria, debido a que una Constitución escrita permite una mayor certidumbre jurídica y concede ventajas de técnica jurídica, ya que se conoce con mayor precisión qué normas son constitucionales y cuáles no la son y a su vez otorga mayores ventajas, debido a que es más sencillo ubicar la jerarquía y la unidad del sistema jurídico en un régimen de Constitución escrita 15.

6.2. Según su reformabilidad. Según su reformabilidad las constituciones se clasifican en: a) flexibles. b) rígidas y; c)Pétreas. Las constituciones flexibles son permeables de modificar, mediante una ley ordinaria. Las constituciones rígidas son aquellas que requieren de un procedimiento especial y complejo para su reforma; vale decir, los procedimientos para la creación, reforma o adición de las leyes constitucionales es disímil y más complejo que los procedimientos de las leyes ordinarias.

Generalmente las constituciones escritas son también constituciones rígidas; o sea, cuando en un Estado encontramos que existe una Constitución escrita, advertimos que ésta tiene un procedimiento más complejo de reforma o adición que el procedimiento para la creación, reforma o adición de una ley ordinaria. Nuestra actual constitución es entendida como rígida, basta analizar lo consagrado en su artículo 32, inciso 1, que a la letra señala que para reformar total o parcialmente la Constitución, es menester someterla a referéndum. El artículo en mención es concordante con el 206, el mismo que consagra lo siguiente: Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral. c) Las constituciones pétreas, no se pueden modificar 16.

6.3. Según su origen. Pueden ser: a) Constituciones otorgadas; b) Constituciones impuestas; c) Constituciones Pactadas y; d) Constituciones nacidas por voluntad de la soberanía popular. Las constituciones otorgadas corresponden tradicionalmente a un Estado monárquico, donde el propio soberano es quien precisamente las otorga; es decir, son aquellas en las cuales el monarca, en su carácter de titular de la soberanía, las otorga al pueblo. En este caso, se parte de las siguientes premisas: 1) desde la perspectiva del monarca, es él quien la otorga por ser el depositario de la soberanía; 2) es una relación entre el titular de la soberanía monarca y el pueblo, quien simplemente es receptor de lo que indique el monarca; 3) se trata de una Constitución en la cual se reconocen los derechos para sus súbditos. Constituciones Impuestas. En éstas el Parlamento las impone al monarca, refiriéndose al Parlamento en sentido amplio, con lo que se alude a la representación de las fuerzas políticas de la sociedad de un Estado, de los grupos reales de poder en un Estado que se configuran en un órgano denominado Parlamento. En este tipo de Constitución, es la representación de la sociedad la que le impone una serie de notas, determinaciones o de cartas políticas al rey y, éste las tiene que aceptar. Por lo tanto, existe en el caso de las constituciones impuestas, una participación activa de la representación de la sociedad en las decisiones político fundamentales. Constituciones Pactadas. En las constituciones pactadas la primera idea que se tiene es el consenso. Nadie las otorga en forma unilateral, ni tampoco las impone debido a que si son impuestas y no se pactan carecerían de un marco de legitimidad. Estas constituciones son multilaterales, ya que todo lo que se pacte implica la voluntad de dos o más agentes; por lo tanto, son contractuales y se dice que parten de la teoría del pacto social. Así, se puede pactar entre comarcas, entre provincias, entre fracciones revolucionarias, etc. Las constituciones pactadas o contractuales implican: primero, una mayor evolución política que en aquellas que son impuestas u otorgadas; segundo, en las pactadas hay, una fuerte influencia de la teoría del pacto social; tercero, en aquellas que son pactadas este pacto o consenso se puede dar entre diversos agentes políticos todos aquellos grupos de poder real que estén reconocidos por el Estado. Así, aún tratándose de una monarquía, cuando se pacta los gobernados dejan de ser súbditos. Por voluntad de la soberanía popular. Es cuando el origen del documento constitucional es directamente la sociedad, la cual por lo general se manifiesta a través de una asamblea. Por lo tanto, no es que la sociedad pacte con los detentadores del poder público, sino que la propia Constitución surge de la fuerza social 17.

6.4. Por el criterio ontológico. Loewenstein afirma que en el análisis de la esencia y el contenido de las constituciones, es necesario establecer el nivel de concordancia de las normas con la realidad del proceso de poder. En este sentido tenemos: a) Las Constituciones normativas. Son aquellas en las cuales sus normas dominan y controlan el proceso político de un Estado. Lo cual significa que el proceso de poder se adapta a la constitución y se somete a ella. Su validez depende de la confirmación por la realidad. Este tipo de constitucionalidad es propio de los países desarrollados con una larga tradición democrática y con un grado relativamente alto de homogeneidad social y económica. b) Constitución nominal. Son aquellas que aún siendo jurídicamente válidas, la dinámica del póder no se adapta a sus normas. Esta constitución implica que los presupuestos sociales y económicos existentes en el momento actual, operan contra una absoluta concordancia de sus normas con las exigencias del proceso de poder. En este caso la función de la constitución es ante todo, educativa; en la esperanza de que en el futuro cumplidas determinadas condiciones, se convierta en una de carácter normativa. Los países en vías de desarrollo cuentan con este tipo de constitución, debido a que en ellos la constitucionalidad se les ha sido impuesta sin una previa incubación espiritual o madurez política. c) Constitución semántica. Es aquella en la cual sus normas están orientadas a favorecer exclusivamente a los grupos de poder que son los que disponen del aparato coactivo del Estado. Estas constituciones corresponden a los países con gobiernos autoritarios que convierten a la constitución en papel mojado en tinta. Lejos de servir para limitar el poder político, la constitución se torna en un instrumento de dominación al servicio de los poderosos.

6.5. De acuerdo a la eficacia de las normas. Esta clasificación obedece al maestro argentino Néstor Pedro Sagués 18. Así tenemos a) Constitución retratista. Son aquellas que contienen un conjunto de normas que se limitan únicamente a describir la realidad, sin pretender corregirla, ni perfeccionarla. Esta constitución es eficaz y sincera aunque poco innovadora. b) Constitución contrato. Es aquella cuyas normas disenan un orden políticojurídico realizable y exigible en el presente o en el corto plazo. Su cumplimiento puede ser reclamado por los interesados, mediante los mecanismos que ella misma contempla en caso de omisión o infracción. c) Constitución promesa. Tienen como rasgo característico elemental su inexigibilidad, debido a que sus normas dibujan un esquema de poder y de derechos personales y sociales destinados al fututo. Es muy generosa en la proclamación de derechos y beneficios. Es muy teórica y utópica, lo que hace que fácilmente pierda legitimidad. Caso de nuestra actual constitución, sin perjuicio que además es denominada de espuria, puesto que fue sancionada por un gobierno dictatorial que le dio validez mediante mecanismos subrepticios, los mismos que fueron aceptados por la población mediante su omisión.

6.6. Por la autonomía de sus principios. Tenemos a las constituciones originarias y derivadas. a) Constituciones originarias. Son aquellas que contienen principios originales. Es una Constitución en cuanto establece sistemas de organización y principios filosóficos que nunca se había establecido en algún documento constitucional. b) Constituciones derivadas. En cambio esta modalidad de constitución, a diferencia de las originarias, siguen patrones establecidos por otras constituciones y simplemente se adaptan a las necesidades, ello no significa que sean copiadas. En América Latina todas las constituciones hechas después de la independencia de España se han basado en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de1787 y simplemente se moldearon a la situación de aquel momento. Actualmente no existen muchas constituciones originarias pues también a través de los siglos existen modas constitucionales, y la gran mayoría de ellas se han basado de algún modo en constituciones anteriores.

6.7. En razón a sus preceptos ideológicos o filosóficos. Contamos con las constituciones programáticas y utilitarias 19. a) Constituciones programáticas. Las constituciones programáticas son aquellas en las que el aspecto ideológico o filosófico se marca en su estructura y contienen un programa ideológico definido de muy diáfana proyección. Como ejemplo podemos citar la constitución rusa o cubana. b) Constituciones utilitarias. Las constituciones utilitarias son aquellas que devienen en neutrales ya que éstas simplemente hacen énfasis en la organización y reglamentación del poder del Estado. Sin embargo podríamos argüir que gran parte de las constituciones demoliberales contemporáneas, tienen características de ambos tipos ya que contienen reglas acerca de la organización del Estado y por otro lado contienen principios ideológicos; como ejemplos de este tipo de constituciones, podemos mencionar al de todos los países Latinoamericanos.

6.8. Otros tipos de Constituciones. Los tipos de Constitución política del Estado son:

Constitución Racionalnormativo Constitución Históricotradicional Constitución Empíricosociológico Constitución Decisionista Constitución de tipo dialéctico

6.8.1. Constitución Racionalnormativo. La Escuela del Derecho Natural (siglo XVII, XVIII; Grocio, Puffendorf, Domat, Rousseau) sostienen que una Constitución es una creación racional, fruto de la meditación del legislador. La razón permite descubrir el Derecho ideal, inmutable y perfecto, el cual toma de modelo para la reproducir la Constitución Política del Estado positiva. Sin embargo, no considera que el medio social pueda influir. La constitución racionalnormativo tiene los siguientes caracteres:

-Es racionalista. Un acto de voluntad puede regular el futuro de un pueblo.

-Es normativista. Impone un comportamiento a la sociedad.

-Formal. Es emitida a través de un procedimiento legislativo.

-Es Suprema. Establece por escrito un deber ser en una ley fundamental.

-Es distributiva. Da competencias a los poderes públicos.

-Es Liberal. Que es necesaria para una economía Capitalista. Para el normativismo, el medio social no influye en la creación de una Constitución Política del Estado, basta la voluntad humana para crearla. Es la antípoda del historicismo.

6.8.2. Constitución Históricotradicional. La Escuela Histórica (siglo XVIII, Savigny, Hugo, Puchta, Burke, Humboldt, Marx) dice que una Constitución es producto de la historia, no de la razón humana. El pueblo tiene un espíritu que se refleja en una serie de manifestaciones: Moral, Derecho, Arte, Lenguaje, los cuales son producto espontáneo de este espíritu popular. Así como el Lenguaje se desarrolla espontánea e independientemente de los gramáticos, los cuales solo posteriormente fijan sus principios y reglas, así también una Constitución no es creación del legislador, sino, es una elaboración instintiva que se manifiesta mediante la costumbre, y solo mas tarde los juristas le etiquetan reglas. Cada pueblo forma su Constitución, que no sirve más que para ese pueblo, porque otros pueblos tienen diferente espíritu. Esta escuela deja de lado la influencia de la voluntad humana para la creación de normas jurídicas. En resumen, para el historicismo la voluntad humana no puede crear una Constitución, es la historia la que crea una Constitución. La voluntad humana no puede cambiar el curso de la historia. El historicismo considera como Constitución al orden que emana del pasado y, no de la razón. La constitución Históricotradicional tiene los siguientes caracteres:

-Es tradicionalista. Se basa en la costumbre como fuente y no en la ley.

-Es irracional y conservadora. La voluntad el hombre no puede producir una Constitución.

-Es antiformalista. Pues sostiene que no cabe realizar la distinción entre leyes constitucionales y leyes ordinarias, o entre poder constituyente y poderes constituidos; no tiene sentido dar relevancia a determinados sucesos nacidos en ciertas circunstancias que a otros, por el solo hecho de una cuestión formal dependiente del pasado. El respeto al pasado se debe a motivos éticos o metafísicos, pero no formales.

-La soberanía esta en el Rey, en el partido o en el líder. Por ejemplo las constituciones de la Alemania nazi, o de la actual China Popular.

6.8.3. Constitución Empíricosociológico. La constitución es un orden inmanente al ser de la estructura social. Reúne los siguientes caracteres:

-Es estructuralista. La constitución surge de la estructura social del presente y no del pasado como en el historicismo. Prevalece la estructura social. La constitución es lo que son los factores reales y efectivos de poder: la monarquía, la burocracia, la burguesía, la clase obrera; o lo que quieran que sea los poseedores de los medios de producción; o lo que resulta de la voluntad de la clase dominante.

-No es normativista. Una constitución regula el “ser”, y no prescribe un “deber ser”. Afirma el ser social con preferencia al deber ser al que se le niega capacidad constituyente.

-Es efectiva. Una constitución vale si y sólo si es efectiva. Si no se cumple, no hay validez 20.

6.8.4. Constitución Decisionista. La constitución es una decisión fundamental sobre el modo o forma de gobierno de un pueblo. Sus caracteres son:

-Voluntarista. Sostiene que la constitución consiste en la voluntad de crear un modo de gobierno.

-Tiene decisiones fundamentales. Las decisiones fundamentales son las que determinan la unidad política del Estado y no la constitución formal: la constitución formal es resultado de la decisión fundamental. Entiéndase que no es la norma la creadora de la ordenación sino la decisión fundamental. La norma sólo estructura la ordenación preexistente.

-Distingue Constitución de las leyes constitucionales. Estas son contenidos circunstanciales que el constituyente coloca en la constitución formal.-Sostiene que las decisiones fundamentales no pueden ser modificadas por el procedimiento de reforma previsto. Si ello ocurre se estaría anulando la Constitución. Por ese procedimiento sólo se pueden reformar las leyes constitucionales. Asimismo, en caso de emergencia, (estado de guerra o de sitio) sólo pueden suspenderse las leyes constitucionales y no las decisiones fundamentales, pues la suspensión se efectúa para salvar a las decisiones fundamentales y no para destruirlas. Afirma que el poder constituyente, solo puede ser originario y no derivado dado que es él el que toma la decisión fundamental. El Poder constituyente no depende de una forma que le de validez sino de su simple existencia.

6.8.5. Constitución de tipo dialéctico. El concepto dialéctico entiende a una constitución como el producto normativizado (hecho forma) de la normalidad (usos, costumbres, religión, urbanidad, moda: actos que están en la realidad) social. Una constitución es un “summun” de la realidad social 21.

7. Antecedentes históricos de la Constitución. Su origen más remoto lo hallamos en la Grecia Antigua o Clásica que tuvo como convicción que la comunidad política se gobierna por ley.

Aristóteles (el estagirita) fue quien desarrolló el concepto de Constitución. Para él existían tres buenas formas de gobierno: la monarquíagobierno de un solo hombre, aristocracia gobierno de los mejores y democracia moderada que era el gobierno de muchos. Su degradación daría lugar respectivamente, en razón a: la tiranía, oligarquía y democracia exagerada. La mejor forma de gobierno, la de constitución, sería aquella que combinara elementos de las tres primeras de manera que cada clase de ciudadano tuviera garantizados sus derechos y aceptara sus responsabilidades en favor del bien común. Otro principio aristotélico, aún vigente, afirma que los gobiernos son responsables ante los gobernados y que todos los hombres son iguales ante la ley. Para Aristóteles su sentido de igualdad lo aplicaba únicamente entre los hombres libres ya que el admitió la esclavitud. Cuando el cristianismo se convirtió en la religión predominante se defendió la concepción monárquica del gobierno, ya que en los últimos años del imperio romano, San Agustín postuló que las constituciones terrenas debían responder en lo posible al modelo de la ciudad de Dios, lo que se interpretó como la concentración del poder en un único soberano. Esta tesis se desarrolló durante la edad media y se postuló que el monarca recibía su mandato directamente de Dios, concepto que constituyó la base del absolutismo monárquico 22. Los fundamentos teóricos del constitucionalismo se desarrollaron sobre las teorías del contrato social en los siglos XVII y XVIII , con Thomas Hobbes, Jhon Locke, Barón de Montesquieu y Juan Jacobo Rousseau.
Estas teorías originaron la doctrina liberal, contraria al absolutismo. La doctrina liberal propuso cambios en la forma de Gobierno y defendió los derechos políticos de los ciudadanos.
En razón al contrato social los individuos cedían parte de la libertad absoluta que caracteriza el estado de naturaleza para poder contar con la seguridad que proporcionaba un gobierno soberano aceptado. Para Hobbes la soberanía debería concentrarse en un solo individuo, mientras Rousseau lo remitía a la voluntad general. Locke estableció la división de poderes dentro del gobierno y fue quien mayor influencia tuvo en la Declaración de Independencia y la Constitución de los Estados Unidos de América y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia realizadas a finales del siglo XVIII. La experiencia constitucional de Francia, Gran Bretaña y Estados Unidos fue decisiva para el desarrollo del pensamiento liberal en el siglo XIX, durante el cual se promulgaron constituciones en la mayor parte de los países europeos y americanos 23. Las constituciones del siglo XIX tendían a ser breves y a contener sólo normas fundamentales. Desde la primera guerra mundial, sin embargo fue más frecuente incluir en el texto constitucional diversos principios referentes a temas sociales, económicos y políticos que anteriormente se remitían a las leyes ordinarias 24.

8. Las primeras Constituciones del orbe. El primer país que redacto y sancionó su Constitución fue San Marino, lo hizo el 8 de octubre de 1600. La Serenísima República de San Marino es el Estado soberano y república constitucional más antiguo del mundo. Está enclavada en el territorio italiano, entre Emilia y las Marcas; en una zona accidentada, al pie del Monte Titano de 739 metros, muy cerca del Mar Adriático; en el sur del continente europeo y es uno de los microestados europeos. La religión predominante es la católica. El segundo país en promulgar su constitución fue Estados Unidos de Norteamérica. La Constitución norteamericana es la ley suprema de los Estados Unidos de América. Fue adoptada en su forma original el 17 de septiembre de 1787 por la Convención Constitucional de Filadelfia, Pensilvania y luego ratificada por el pueblo en convenciones en cada estado en el nombre de Nosotros el Pueblo (We the People). Dicha constitución cuenta con siete artículos originales y veintisiete enmiendas 25. El tercer país en promulgar su Constitución fue Francia. La Constitución francesa de 1791, fue la primera constitución escrita de la historia francesa, fue promulgada por la Asamblea Nacional Constituyente y aceptada por Luis XVI el 3 de septiembre de 1791. Contenía la reforma del Estado francés, quedando Francia configurada como una monarquía constitucional. El cuarto país fue España, la Constitución española de 1812 o Constitución de Cádiz. Consta de 384 artículos aprobada un 19 de marzo 1812 por las Cortes de Cádiz (asamblea constituyente española que se reunió en Cádiz desde 1810 hasta 1814) que convirtió a España en uno de los primeros países del mundo en adentrarse por la senda del liberalismo político-constitucional. Esta Constitución es conocida también como la Pepa por haberse promulgado en la fecha de la festividad de San José. Proclama el sufragio universal para los varones mayores de 25 años. Parlamento unicameral. Reconoce los principios políticos tales como la soberanía nacional y la división de poderes en: ejecutivo, legislativo y judicial. Establece la incompatibilidad entre el cargo de diputado y el de secretario de Despacho (ministro). Prohíbe el tormento. Establece la libertad de imprenta. Era una Constitución rígida. Años después, en 1823 se sancionó en nuestro país nuestra primera constitución, que forma parte de las doce oficiales con las que contamos hasta hoy en día. Como colofón cabe resaltar que la Carta Magna representa un hito en la historia del constitucionalismo. A tal punto que el vocablo Carta Magna ha llegado a ser generalmente utilizado como sinónimo de Constitución. Incluso la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 fue designada como la “Carta Magna de la humanidad” por parte de Eleonor Roosevelt, la viuda del Presidente Roosevelt, quien fue la que presidió los trabajos de la comisión redactora de ese documento internacional. En tal virtud cabe glosar que la American Bar Association (la Asociación nacional de los abogados estadounidenses) erigiera en 1957 un monumento en Runnymede, el lugar del otorgamiento de la Magna Carta, efectuada por el rey Juan I, para conmemorar el 750 aniversario de ese hecho histórico. Esta deferencia de los abogados de la poderosa república americana hacia una ley medieval de su antigua metrópoli es, por si sola, reveladora de la importancia de la Carta traída a colación.

9. Conclusiones. Como colofón y luego de analizar exhaustivamente los items tratados, concluimos in stricto sensu que la Carta Magna es una declaración taxativa de derechos, en cambio la Constitución no sólo es una declaración de derechos humanos y fundamentales, sino también es un compendio normativo relevante que se encarga de regular el vínculo jurídico, político, económico, social y cultural entre el estado, sus poderes constituidos y sus ciudadanos, a su vez sus personas jurídicas de derecho público y de derecho privado. Asimismo La génesis, los efectos jurídicos, los elementos componenetes, las características estructurales, fiuncionales, ámbito de aplicación, etc. de estas dos figuras, son disímiles; empero consuetudinariamente et in extenso, nuestra sociedad en general, las confunde como si se tratase del mismo compendio.

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             (*)  SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR

           DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

      UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

                                    "DECANA DE LAS AMÉRICAS"

“TEORÍA GENERAL DE LOS ACTOS ULTRA VIRES DENTRO  DEL DERECHO CORPORATIVO” (*)

1. Concepto de Derecho Corporativo. Como bien sabemos el derecho privado se bifurca tanto en el derecho civil como en el derecho mercantil. Este último a su vez como género comprende múltiples especies; una de éstas es el derecho corporativo. Esta rama de derecho privado se encarga del estudio de las actividades empresariales, a su vez de las normas que la regulan. La actividad empresarial tiene como objetivo enmarcar los factores de la producción en una relación organizada determinando qué cantidad de los factores de la producción deben ser utilizados para cumplir con los ciclos económicos. El derecho corporativo en cuanto a su génesis obedece al derecho anglosajón, ello en razón a que el término Corporate Law, es empleado en los Estados Unidos de Norteamérica, para referirse al Derecho que regula a las empresas. [1]. En nuestro País, mutatis mutandi, vamos a comprender al derecho societario o de sociedades dentro del derecho corporativo. Las sociedades mercantiles y principalmente la sociedad anónima o también conocida como la sociedad por acciones o de capitales, es un instrumento por excelencia para el desarrollo de la actividad empresarial. El Principio Ultra Vires dentro del derecho corporativo, lo vamos a ubicar dentro de los diversos actos que contravienen el objeto de la sociedad que se encuentra comprendida o bien dentro del Pacto Social o bien dentro del Estatuto.

2. Origen etimológico del término Ultra Vires. La locución latina Ultra Vires, se encuentra conformada por dos vocablos que son ultra y vires. La primera significa más allá (Ultra) y la segunda Competencia, fuerza o autoridad (vires); de la unión de los dos vocablos latinos se desprende la expresión más allá de sus fuerzas, de su competencia o de su autoridad; asimismo para nosotros in extenso también podría ser entendido como “más allá de lo debido”. El término traído a colación, también por algunos es empleado para describir actos realizados más allá (Ultra) de las facultades legales (Vires) de aquéllos que pretenden efectuarlos.

3. Ámbito de aplicación de los actos Ultra Vires. Jurídicamente se ha empleado esta locución, para referirse a los actos de los entes públicos o privados que se desbordan de la ley. Por ejemplo, una actuación administrativa que no se ajuste al principio de la estricta legalidad, la extralimitación de funciones de un funcionario público, o los actos de una entidad privada que rebase los límites de su esfera de actuación, son ultra vires; porque todos estos actos van más allá de la fuerza, competencia u autoridad que confiere la ley. Para otros ultra vires es una locución latina que juristas y funcionarios públicos usan para describir actos realizados más allá ( Ultra ) de las facultades legales (Vires) de aquéllos que pretenden ejecutarlos[2]. El Principio Ultra Vires, es el principio jurídico que considera nulos los actos de las entidades públicas o privadas que rebasan el límite de la ley, y cuyo objetivo es prevenir que una autoridad administrativa o entidad de derecho privado o público actúe más allá de su competencia o autoridad. En este sentido, este principio es aplicable en todas las ramas del derecho. Por ejemplo, en el derecho administrativo se considera Ultra Vires la extralimitación de funciones en las que incurren los funcionarios administrativos; en el Derecho Societario, se considera Ultra Vires la actuación de los órganos de administración de una sociedad como son o bien el Directorio o bien la Gerencia que exacerban el objeto social plasmado en el estatuto social. La aplicación del Principio Ultra Vires determina el campo de acción dentro del cual la sociedad puede desarrollar sus actividades. Ergo, se le considera como un mecanismo destinado a prevenir que la sociedad con personalidad jurídica (debidamente inscrita y registrada), realice alguna transacción que exceda el límite de su capacidad contractual, la misma que ha sido previamente delimitada en el pacto social dentro de la cláusula que señala el objeto de la sociedad. En el derecho anglosajón, el Principio Ultra Vires es entendido en tres acepciones diferentes [3]. En un sentido estricto, concierne al ente como tal; vale decir si tiene capacidad para actuar. A menos que el ente esté incorporado, esto es, tenga una personalidad diferente a la de sus miembros, esta cuestión, normalmente no surgirá. El ente si carece de personalidad jurídica diferenciada, es simplemente una asociación de personas físicas, todas o la mayoría de ellas con plena capacidad. De aquí que el Principio Ultra Vires, en este aspecto no se presente en relación a las Partnerships (sociedades de personas), a diferencia de las Corporations (sociedades de capitales). En un segundo sentido, es habitual decir que, si quienes actúan a nombre de una sociedad que sí tiene personalidad jurídica (por ejemplo el órgano de administración) se ha excedido en su autoridad, han actuado o incurrido en actos Ultra Vires. En tercer lugar, los tribunales ingleses han tomado el infortunado hábito de describir como Ultra Vires cualquier acto que la sociedad no pueda lícitamente realizar (por ejemplo, infringir las previsiones sobre mantenimiento del capital, o violar la intangibilidad del capital social, pagando dividendos que no surjan de ganancias líquidas y realizadas que surjan de un balance aprobado según la ley, el estatuto, etc.).

4. El Principio Ultra Vires como “Leading Case” dentro del Derecho Comparado. Cuasi a finales del siglo XIX se aplicó el Principio Ultra Vires dentro del Derecho Corporativo Comparado. El Leading Case en la materia tuvo su génesis el año de 1875, a raíz de un fallo emanado de la “House of Lords” (Casa de los Lores)( Tribunal del Reino Unido), respecto al caso Ashbury Railway Carriage & Iron Company Ltd. vs. Riche [4]. Ashbury Railway Carriage & Iron Company Ltd.; era una sociedad constituida bajo los términos de la “Companies Act de 1862”, (ley de sociedades, emanada del parlamento británico). El objeto de la sociedad en mención, estaba destinada a construir, vender o arrendar vagones de pasajeros y carga; asimismo toda clase de maquinaria ferroviaria, accesorios, máquinas y material rodante; llevar a cabo el negocio de ingenieros mecánicos y contratista generales; vender, como comerciantes, maderas, carbón, metales u otros materiales, idem comprar y vender cualesquiera de estos materiales como comisionistas o agentes. Esta sociedad firmó un contrato para financiar la construcción de un ferrocarril en Bélgica, con Mister Riche. Posteriormente no quiso honrar sus obligaciones, alegando que el contrato era, con relación a ella, Ultra Vires. En este caso, las partes debatían sobre la interpretación de la norma que regulaba del objeto social en el “Companies Act de 1862”. El debate de las partes se centró en determinar si la cualidad de personas de las sociedades les permitía a éstas, al igual que las personas naturales, realizar libremente todo tipo de actividades lícitas, o si las actividades realizadas por las sociedades que no estuvieren autorizadas expresamente en la cláusula del objeto social se consideraban prohibidas y por lo tanto ilegales. El tribunal falló a favor de la segunda interpretación, ya que consideraba que al mantenerse un control sobre los actos realizados por las sociedades se confería protección a los accionistas y a los terceros contratantes, por las siguientes razones: 1. Se protegía a los accionistas porque estos mantenían pleno conocimiento de las actividades que realizaba su compañía y se les garantizaba que su inversión no se aplicaría en actividades distintas de las que ellos habían decidido invertir. 2. Se protegía a terceros contratantes y acreedores porque estos podían evaluar si las actividades que desarrollaba la sociedad al momento de la contratación eran productivas, bajo la certeza de que las mismas no iban a variar. De esta forma, podían determinar si las condiciones de la contratación o de otorgamiento del crédito eran favorables[5]. La House of Lords, al resolver en última instancia que la transacción era Ultra Vires, agregó que la sociedad tenía sólo aquéllos objetos (actos) que había sido especificados en la cláusula de objetos, Incluso rebatió la opinión sobre la ratificación del acto sosteniendo que el acto era nulo y que no era posible ratificar un acto nulo : es decir que, si una sociedad incorporada por o bajo una ley, actuaba más allá del ámbito de su objeto establecido en la ley que la autorizó o en su memorandum of association, dichos actos eran nulos, ya que estaban más allá de la capacidad de la sociedad, aún si fueran ratificados por todos sus miembros . En este fallo por primera vez se dejó sentado como precedente, que la actuación de una sociedad fuera de los límites de su objeto social se consideraba Ultra Vires. A raíz de este caso, este principio fue ampliamente acogido por la jurisprudencia inglesa, norteamericana y otras. Empero el fallo emanado de la “House of Lords” no generó efectos positivos ni populares en los negocios empresariales, puesto que las sociedades mercantiles corroboradas por sus abogados, procuraron los medios posibles de burlarlo. Ello se logró asegurando que las cláusulas sobre objetos en los “memoranda of association” se extendieran en una proliferación de objetos y poderes cuyos límites parecía ser tan sólo la imaginación de los abogados. Los tribunales reaccionaron ante este actuar antípoda, adoptando la llamada regla interpretativa del objeto principal. Lo efectuaron in re Haven Gold Mining Co. (1882][6]. Bajo esta premisa interpretativa, cuando los objetos de una sociedad eran expresados en una serie de parágrafos, los tribunales buscaron aquel que aparecía como enmarcando el objeto principal o dominante y trataron a todos los otros, aunque genéricamente expresados; como auxiliares del objeto considerado principal y así, limitados. Este criterio no contribuyó a la felicidad de los hombres de negocios por lo que ipso facto se empezó, como reacción, a incluir en los contratos (agreement ) una cláusula relacionada al objeto, disponiendo aquélla, que no debían ser interpretados restrictivamente y que cada uno de los parágrafos, debían ser considerados como confiriendo un objeto separado e independiente. Esta cláusula específica fue ignorada por los tribunales en el caso Stephens v.Mysore Reefs (Kangundi) Mining Co.Ltd. en 1902. Sin embargo, la validez de tal cuestionada cláusula encontró aprobación in re Cotman vs. Brougham (1918), resuelta por la “House of Lords”, lo que motivó fuertes desaprobaciones en la misma House por parte de muchos de sus miembros [7]. La jurisprudencia siguió su curso de aplicación del estricto Ultra Vires , desechando la doctrina del fallo Cotman vs.Brougham in re Introductions Ltd. (1970][8]. Introductions Ltd., era una sociedad constituida para promover exhibiciones durante el Festival de Gran Bretaña de 1951. Más tarde se dedicó, sin éxito, a la cría de cerdos. Cuando estuvo ad portas de ser declarada insolvente, surgió el problema del otorgamiento de debentures a su banco para garantizar un importante sobregiro en sus cuentas, anterior a su quiebra. Se resolvió que esta sociedad había actuado Ultra Vires y por lo tanto, el Banco no podía ejecutar los debentures ni pedir la liquidación.

5. Los actos Ultra Vires conforme a nuestra legislación corporativa. El artículo 12 de la Ley N° 26887 (Nueva Ley General de Sociedades), consagra que La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social”. El segundo párrafo del artículo en mención prescribe que “Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles. Asimismo el artículo citado in fine establece que “ La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social”. La norma señala expresamente que los socios o administradores según sea el caso responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de los acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a los contratantes y terceros de buena fe sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles (art. 12°). Idem se establece que quienes no estén autorizados para ejercer la representación de la sociedad no la obligan con sus actos (es decir quienes no tengan representación de ningún tipo), aunque los celebren en nombre de ella, siendo que la responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus autores (art. 13°). El objeto social desempeña un papel relevante pues no sólo permite fijar la actividad que desarrollará la sociedad, sino también establecer los límites dentro de los cuales los representantes legales deben actuar en el desempeño de su gestión, de tal modo que los representantes se encuentran prohibidos de salirse del objeto de la empresa en el cumplimiento de sus funciones. El objeto social comprende “el conjunto de operaciones y actividades predeterminadas en los estatutos, mediante las cuales, la sociedad desarrolla su capacidad y se le permite celebrar cualquier negocio jurídico encaminado a lograr el funcionamiento de la empresa, industria o actividad que se pretende explotar, así como ejercer sus derechos y obligaciones” [9]. El objeto social es entendido como “el conjunto de operaciones y actividades predeterminadas en los estatutos, mediante las cuales, la sociedad desarrolla su capacidad y se le permite celebrar cualquier negocio jurídico encaminado a lograr el funcionamiento de la empresa, industria o actividad que se pretende explotar, así como ejercer sus derechos y obligaciones”. Normalmente el objeto social es definido por los socios, sin embargo en determinados casos, sobre todo de entidades que presten servicios financieros, tales como bancos, puestos de bolsa, entre otros, su objeto social se encuentra delimitado en la Ley respectiva y su normativa. Ello hace relevante determinar qué actividades puede eventualmente realizar una sociedad. El objeto social es parte del "pacto social" documentado en la escritura constitutiva de la sociedad, y puede ser modificado en la forma que se cambie la escritura, es decir por asamblea extraordinaria de accionistas (caso de sociedades anónimas) y la respectiva inscripción en la SUNARP. Asimismo el objeto social, es decir, la expresión de la actividad o actividades a las que se va a dedicar la sociedad, constituye uno de los puntos que como contenido mínimo, deben recoger los Estatutos sociales. Resulta de suma importancia puesto que incluso puede llegar a determinar el tipo de sociedad que debe constituirse. Por ejemplo, los bancos, las financieras o las compañías de seguros, deben revestir necesariamente la forma de Sociedad Anónima. La redacción del objeto social debe ser clara y fiel a lo que va a ser el proyecto. Resulta conveniente tener en cuenta si existe legislación especial que regule la actividad a desarrollar porque a partir de su análisis podremos fijar el objeto social reduciendo el riesgo de que por parte del Registrador no se admita la inscripción. Igualmente y además de las normas que regulan los diferentes tipos de sociedades, deberemos tener en cuenta las resoluciones emitidas al respecto por la Dirección General de los Registros y del Notariado que han ido aclarando las numerosas cuestiones surgidas en torno al objeto social[10]. El objeto social no es un “poder especial” donde se delimiten o mencionen actos específicos, que se agoten una vez empleados, se trata más bien de la mención de la actividad o actividades que podrá emprender la sociedad. La doctrina descompone en dos el objeto social, el llamado “objeto social principal” que consiste en aquella o aquellas actividades que de manera general, constante y primordial, podrá desarrollar la sociedad de acuerdo a lo establecido en su pacto social. Este deberá ser expreso, es decir constará en el pacto social. El “objeto social secundario” consiste en todas aquellas actividades que permiten y facilitan el desarrollo efectivo del objeto social principal. En tal virtud, existen tres tipos de actividades permitidas a una sociedad cualquiera: Las actividades mencionadas expresamente en su objeto social. Las actividades que se relacionan directamente con las actividades mencionadas en el objeto social. Las que tienen como objeto ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legales y contractuales derivados de la existencia social. El primer grupo de actividades no requiere mayor explicación, coincide con aquellas descritas en el objeto. En el segundo grupo caerían las actividades relacionadas con las actividades principales, que normalmente asumen una relación de medio a fin, por ejemplo, en el caso de una sociedad cuyo objeto es la distribución de alimentos, podría tener un taller interno para reparar sus vehículos si ello fuera conveniente; podrá contratar empleados, comprar o alquilar sus oficinas o instalaciones, adquirir equipo de cómputo o alquilarlo, entre otras posibilidades. En tercer lugar el ejercicio de derechos o cumplimiento de obligaciones, por ejemplo, el pago de impuestos, o el cobro judicial de sumas adeudadas por sus clientes. Las cláusulas de objeto social normalmente insertas en los pactos sociales no son, ni pueden ser tan amplias como para incluir absolutamente todos los actos necesarios en el desarrollo del comercio. El objeto social, también es conceptuado como el propósito que lleva a la formación de una sociedad (Corporate purpose, line of business). Como bien sabemos el objeto social delimita los actos y negocios a los que se puede dedicar, la inversión de su patrimonio y la capacitación de los administradores, ha de constar en los estatutos constitutivos de la sociedad y; para que pueda figurar como objeto social, la actividad debe ser lícita determinada y posible. La determinación precisa del objeto social es uno de los requerimientos más importantes para una sociedad. El fin social es la razón misma por la que la sociedad se constituye. Es debido a ese objeto social que los socios deciden participar en la sociedad, aportar capitales y asumir el riesgo del negocio. Si a cualquier persona le ofrecen una inversión de riesgo, la primera pregunta será para conocer cuál es el negocio que se pretende realizar. De acuerdo a ello, tomará su decisión de concurrir o no a la formación de la sociedad. Muchas otras decisiones dependen también del objeto social, el monto del capital inicial, el nivel de endeudamiento de la sociedad, el nombramiento de los primeros administradores, fuera de otras importantes disyuntivas, tienen vinculación directa con el objeto social e influyen en la decisión de los socios; en otras palabras la sociedad debe salir al mercado para realizar una actividad determinada y de esa actividad dependen los factores anteriormente referidos. Es incluso también consustancial a la modificación del objeto social que le dará al socio el derecho de separación si determina que la modificación del objeto social es de carácter estructural y cambia el sentido y giro del negocio. Es preciso hablar aquí de los actos Ultra Vires, no sólo son aquello que exceden el objeto social, sino además aquellos actos que adolecen de nulidad absoluta, en otras palabras, los considera nulos para todos sus efectos legales, los actos de una sociedad que exceden el objeto social o no sea cercanamente derivados del mismo, como resultado la sociedad no responde por ninguno de los efectos del acto nulo y los accionistas no tendrían facultad para convalidar o ratificar a posteriori dichas operaciones ni sus consecuencias. En la praxis corresponde a la junta general de accionistas como órgano supremo, el poder interpretar que es exceder el objeto de la sociedad, de tal forma que si la sociedad permite dicho exceso, ésta debe asumir la responsabilidad por dicho permiso. Si la empresa considera necesario cambiar o modificar el objeto social para realizar actividades no comprendidas en el estatuto, debe proceder a su modificación conforme a las reglas previstas en la ley de la materia y no a autorizar a los representantes legales excederse de las actividades comprendidas en el objeto social. La protección legal contra los actos Ultra Vires se fundamenta en la determinación del objeto social como un marco regulador dentro del cual deben desarrollarse las actividades económicas y dentro del cual deben estar inmersos los administradores sin exacerbar dichos límites; realizar actos que exceden el objeto social, significa actuar más allá de la fuerza o capacidad de tales administradores y, por tanto, se está incurriendo en actos Ultra Vires [11]. Cabe resaltar que las decisiones Ultra Vires no sólo pueden ser impugnadas, a efectos no tengan validez frente a terceros, en razón a que el acto es nulo; sino que también es menester poner de relieve, que su adopción da lugar naturalmente a una responsabilidad personal de los directores por los daños y perjuicios causados. Este tipo de actos no son pasibles de ratificación, puesto que se trata de una actividad que la sociedad está incapacitada de desarrollar. Ni siquiera la junta general puede adoptar esa dase de decisiones; son Ultra Vires para la sociedad que está incapacitada de celebrarlo; ya que el objeto social restringe su realización. Los acuerdos Ultra Vires, son aquellos que exacerban las fuerzas o la capacidad del órgano para adoptarlo; el límite de capacidad de todo órgano social está constituido por su objeto social. En otros términos, el objeto social establecido en el Estatuto (diáfana y cumpliendo con los recaudos de la ley de la materia) establece los actos jurídica, física y lícitamente posibles dentro de los cuales pueden actuar los órganos sociales. Es relevante mencionar que la ley ha planteado una solución oculta al problema generado por los actos Ultra Vires, sin afectar a terceros de buena fe. La sociedad, dentro de su ámbito, tendrá que reclamar los daños y perjuicios que pudieran habérsele irrogado, a aquellos socios o administradores que tuvieron el dominio del hecho.

Es de entenderse que los actos Vires encierran la comisión de un delito o la preparación del mismo; aquellos socios o administradores serán también susceptibles de ser denunciados, a efectos de ser juzgados penalmente.

Es importante señalar que el accionista tiene dos vías para cuestionar un acuerdo societario que represente un acto Ultra Vires: La acción de nulidad regulada en el artículo 38 de la ley de la materia o la impugnación del acuerdo establecida en el artículo 139.

El artículo 38 prescribe categóricamente que se podrá sancionar con nulidad, aquel acto contrario o que entre en conflicto con el estatuto o el pacto social. Siendo ello así, el acuerdo que conlleve un acto Ultra Vires que vulnera el objeto social y por ende el estatuto, podrá originar una demanda de nulidad que se tramitará en proceso abreviado y se dirigirá contra la sociedad y caducará a los 2 años.

El artículo 139 incorpora la posibilidad de impugnar judicialmente los acuerdos de la Junta General cuyo contenido se oponga al estatuto. Esta acción podrá ser incoada por los accionistas que hubiesen hecho constar en el acta su oposición al acuerdo, por los ausentes y por los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto.

La impugnación caducará a los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo, si el impugnante concurrió a la Junta o a los tres meses si no concurrió, y respecto a acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente de la inscripción. Esta acción de impugnación también se tramitará en proceso abreviado. Asimismo in extenso, es menester recurrir a lo consagrado por nuestro Código Civil respecto a los acuerdos Ultra Vires, ya que estos son actos jurídicos nulos, pues incurren en la causal consagrada en el inciso 3 del artículo 219. El contenido mismo de su objeto, está fuera del marco jurídico de la sociedad, ergo resulta imposible jurídicamente y como consecuencia ipso facto et ipso iure, devienen en inválidos e ineficaces.

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4. Ibidem GOWER, L.C.B.;Prentice, D.D.; Petet, B.G.

5. GOWER, L.C.B.;Prentice, D.D.; Petet, B.G., Op. Cit (3).

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7. Ibidem FARRAR, John H.; FUREY, N.E.: HANNIGAN, B.M.

8. FARRAR, John H.; FUREY, N.E.: HANNIGAN, B.M., Op. Cit. (6)

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(*) SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR

DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

"LA DECANA DE AMÉRICA"