UNIFICACIÓN NORMATIVA DEL IUS PRIVATUM (*)
SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Summa divisio iuris (Ius Publicum et Ius Privatum). 3. Summa divisio Ius Privatum. 4. Escisión del Derecho Privado. 5. Evolución Histórica del Derecho Comercial. 6. Autonomía del Derecho Civil y Comercial. 7. Unificación Normativa del Ius Privatum (Ius Civile et Ius Mercatorum). 8. EL UNIDROIT. (International Institute for the Unification of Prívate Law), (Institut International pòur l’unification du Droit Privé), (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado). 9. Conclusiones.
SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Summa divisio iuris (Ius Publicum et Ius Privatum). 3. Summa divisio Ius Privatum. 4. Escisión del Derecho Privado. 5. Evolución Histórica del Derecho Comercial. 6. Autonomía del Derecho Civil y Comercial. 7. Unificación Normativa del Ius Privatum (Ius Civile et Ius Mercatorum). 8. EL UNIDROIT. (International Institute for the Unification of Prívate Law), (Institut International pòur l’unification du Droit Privé), (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado). 9. Conclusiones.
1. Generalidades. En principio es menester
ocuparnos del Derecho Privado. El derecho privado se encarga de regular
las relaciones entre los particulares que son planteadas en su propio nombre y
beneficio. Se trata de una rama del derecho constituida por el derecho civil,
el derecho mercantil, el derecho laboral, el derecho internacional
privado, entre otros.
El derecho civil regula las relaciones privadas de los ciudadanos entre sí,
por lo general para proteger los intereses de la persona en el orden moral y
patrimonial. Por su parte el derecho mercantil o derecho comercial, se encarga de regular las relaciones jurídicas nacidas de las
personas, los actos, los lugares y los
contratos del comercio.
El derecho privado puede ser opuesto, con fines analíticos, al derecho
público, que estudia el ordenamiento jurídico que regula las relaciones
existentes entre los ciudadanos y el poder público; a su vez entre los
distintos organismos del poder público entre sí.
El derecho privado también regula las relaciones entre los ciudadanos y el
Estado en los casos en que éste actúa como particular y no ejerce su potestad
pública.
La separación entre derecho privado y derecho público ha ido desapareciendo
con el tiempo, en especial a partir de que la administración pública comenzó a
externalizar varias de sus actividades en sociedades sujetas al derecho
privado.
Los principios fundamentales del derecho privado son la autonomía privada,
en razón a la cual cada una de las partes persigue sus propios intereses y el
principio de equidad merced al cual los sujetos de derecho se encuentran en un
plano igualitario en el marco de los
actos privados.
2. Summa divisio Iuris. (Ius Publicum et Ius Privatum). La dicotomía del derecho en general ha tenido gran
relevancia a lo largo de la historia del derecho, puesto que aún hoy en día
polemizan los estudiosos acerca de la naturaleza y contenido de los términos que
las distinguen1. Ya a finales de la República comienzan a utilizarse las
expresiones ius publicum et ius privatum,
y hay textos de Cicerón que así lo atestiguan, si bien los términos de la
contraposición tal y como han llegado hasta nosotros se encuentran en un
fragmento del Digesto atribuido a Ulpiano,
que es recogido de forma más breve en las Instituciones de Justiniano, 1.1.4 D.
1.1.1.2 (Ulpiano): "Dos son las
posiciones en este estudio: lo público y lo privado. Es derecho público el que
corresponde al estado de la cosa pública, privado el que respecta a la utilidad
de los particulares, pues hay asuntos de utilidad pública y otros de utilidad
privada..."2
Es menester poner de relieve que derecho público y privado, no son dos
campos antitéticos, sino como resalta Ulpiano
dos posiciones, dos puntos de vista para el estudio del derecho "Huius studii duae sunt positiones,
publicum et privatum...", y cabe resaltar que ambas expresiones,
tienen un lazo de unión que los relaciona entre sí.
Hasta cuatro matices diferenciales se pueden encontrar en las fuentes en
relación con estas expresiones: a) en relación con el origen, b) en relación
con el contenido, c) en relación con el interés, d) en relación con la derogación
de las normas.
De acuerdo al origen de producción de las normas, son de ius publicum las disposiciones
contenidas en las leges publicae, los
senadoconsultos, los edictos de los pretores y las constituciones imperiales.
Corresponderían al derecho privado las costumbres, las interpretaciones de los
juristas y los pactos y negocios que los particulares en uso de su autonomía
individual se procuran para regular sus intereses.
Respecto al contenido, son de derecho público las normas relativas a la
organización y gestión de la ciudad, {res
publica para Cicerón, statum rei romanae
para Ulpiano), gestión de los tributos, relaciones con otras comunidades,
delitos públicos {crimina) y proceso
penal. Son de derecho privado la normativa reguladora de las relaciones
patrimoniales y familiares de los individuos, los delitos privados y el proceso
civil (en la etapa de juez privado que dicta sentencia). Cabe agregar, no
obstante, que determinadas normas que regulan relaciones entre particulares,
son consideradas, en cierta medida, de derecho público, en atención al interés
social o general ínsito en las mismas, que no las hace susceptibles de ser
derogadas por los particulares, verbi
gratia: las partes no pueden excluir el exigirse recíprocamente en sus
relaciones contractuales la responsabilidad por engaño o dolo.
Conforme al interés o utilidad, son de derecho público aquellas
disposiciones en las que prima el interés público, general o social, y de
derecho privado aquellas otras en las que lo que se protege especialmente es el
interés de los particulares, por lo que hay que afirmar que la utilitas o interés
que es fundamento del derecho se da tanto en una como en todo tipo de normas
jurídicas.
Respecto a la derogación de las normas, se considera que las normas de
derecho público son imperativas, ius
cogens, por lo que no pueden ser derogadas ni incumplidas por las partes,
mientras que las normas de derecho privado son facultativas o dispositivas, por
lo que pueden ser incumplidas o no tenidas en cuenta por los particulares.
Respecto a esta última distinción, existen dos textos fundamentales al
respecto: D. 2.14.38 (Papiniano): "el derecho público no puede ser
alterado por los pactos de los particulares" 3. D.
50.17.45.1 (Ulpiano): "el pacto de los particulares no deroga el derecho
público".4
Resulta menester por último reiterar la idea, ya mencionada, consistente en
que hay determinadas normas que regulan relaciones entre particulares (y desde
este punto de vista serían de derecho privado) que, en atención a la especial
relevancia del interés social o general contenido en los preceptos (y desde
este punto de vista serían de derecho público), no resultan derogables por la
voluntad de los particulares verbi gratia:
la ya mencionada no exención de la responsabilidad por dolo5; la no posibilidad
de eximir al tutor de prestar fianza o de rendir cuentas6; la imposibilidad
de eximir de responsabilidad a los empresarios de transportes marítimos7; la imposibilidad
de pactar la no responsabilidad por cuasi delitos 8; la
imposibilidad de pactar que no se ejercerá el interdicto en caso de violencia;
en cuanto tiene lugar por razón pública,9 etc.
Un texto de Ulpiano, reproducido en las Instituciones de Justiniano,
establece la diferencia entre ambos conceptos: Publicum ius est quos ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad
singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim.
(Es Derecho público el que se refiere al estado de la cosa pública, privado el
que atañe a la utilidad de los particulares, pues hay cuestiones de interés
público y otras de interés privado). La base de esta distinción radica en la
utilidad. El hombre interviene en las relaciones jurídicas, bien como ciudadano
o miembro de la comunidad políticamente organizada, bien como simple individuo,
y de ahí que las normas jurídicas sean unas de interés general y otras de
interés particular o privado.
Se conceptúa al Derecho público como
aquél que regula las relaciones entre el Estado y sus miembros,
contemplados no ya como particulares, sino como ciudadanos. El Derecho público,
pues, se refiere a la administración y funcionamiento del Estado y regula
cuestiones tales como la organización de las magistraturas, delimitación de los
poderes públicos, regulación de la función pública, facultades electorales de
los ciudadanos, etc. Por el contrario, el Derecho privado es aquél que regula
las relaciones entre los particulares, fijando límites y amparando sus
intereses en todas aquellas actuaciones conectadas con la gestión de su
patrimonio, así por ejemplo, la norma que establece la obligación del vendedor
de responder ante el comprador por los vicios y defectos ocultos de la cosa
vendida. Tales normas son derogables por voluntad de los particulares y se
denominan de ius cogens: en nuestro
ejemplo, el comprador, en caso de defecto o vicio oculto de la cosa comprada,
puede renunciar a exigir responsabilidades al vendedor.
Dentro del ámbito del Derecho privado10 existen algunas normas que, aun regulando intereses
individuales, son consideradas de interés general o social, y en este sentido
son concebidas también como normas de Derecho público, verbi gratia las normas que regulan el límite de edad a partir de
la cual se alcanza la capacidad de obrar, o aquéllas dirigidas a asegurar la
prevalencia de la sucesión testamentaria sobre la legítima, o que establecen el
nombramiento de un tutor a los impúberes (menores incapaces), etc. Todas ellas
son lógicamente inderogables por voluntad de los privados; ergo Papiniano formuló la
locución Ius dispositivum: Ius publicum privatorum pactis mutari non potest, ( Las
normas de interés público no pueden ser alteradas por pactos de particulares).
3. Summa divisio Ius Privatum. Conforme a las
Instituciones de Justiniano, el Ius
Privatum se divide en tres ramas: Derecho natural (ius naturale), Derecho de gentes (ius gentium) y Derecho civil (ius
civile).
a) Ius naturale. En lo que concierne al concepto de ius naturale, en el Digesto se atribuye a Ulpiano el haber expresado
la locución siguiente: "Ius naturale
est quod natura omnia animalia docuit” (El derecho natural es aquel que por
igual se aplica a hombres y animales). Imposible precisar ahora si ello se
debía a errónea apreciación de las fuentes, pero ciertamente resulta difícil
entender que un jurisconsulto eximio como Ulpiano pretendiera hablar de normas
jurídicas o de relaciones jurídicas comunes a hombres y animales, pues las
afines son simplemente necesidades. Como sostenía Bonfante: la conjunción del
macho y de la hembra, mencionada por el jurista romano, no es matrimonio, como
tampoco es matrimonio la simple unión del hombre con la mujer.
Paulo, sostuvo que el Derecho natural es un conjunto de principios
apropiados a la naturaleza del hombre, e inmutables, porque son perfectamente
conformas con la idea de lo justo y de lo bueno (aequum ac bonum).
El Derecho natural es el derecho no positivo, empero impreso en el corazón
de todos los hombres, con independencia del tiempo histórico en el que les haya
tocado vivir. Un derecho que jamás fue legislado, pero constituido por una
serie de principios que la naturaleza inspira invariablemente en el hombre
acerca del bien y del mal.
En las fuentes se utiliza la expresión ius
naturale11 con cuatro acepciones diferentes:
1) Ius naturale como derecho basado en la propia naturaleza, sin más
adjetivaciones. Hay un texto en
el Digesto 1.1.1.3, atribuido a Ulpiano, en el que de forma desafortunada se
intenta equiparar a hombres y animales, conforme a ciertas leyes de la
naturaleza, de lo que se deduciría la existencia de un ius naturale aplicable a ambas especies12.
2) Ius naturale como derecho basado en la razón natural {naturalis ratio), Entendiendo por tal, con Lombardi, la lógica natural que
se deduce de la realidad objetiva de las cosas. Este concepto de ius naturale, se identificaría con la
definición de ius gentium dada por
Gayo y aceptada mayoritariamente por la doctrina 13.
3) Ius naturale como derecho basado en la equidad. En un texto de Paulo, contenido en D. 1.1.11, se afirma
que el derecho natural es lo que siempre es justo y bueno. Se trata de una
concepción ideal del derecho, sin consecuencias prácticas, en el que lo
jurídico se encontraría más cerca de la equidad (aequitas) que de la bondad (bonum).14
4) Ius naturale como un orden ideal transcendente. Está inspirado en la providencia divina, que puede y debe
servir de inspiración al derecho positivo, que quedará en consecuencia
subordinado a él. Se trata de una concepción
proveniente de determinados escritos de la patrística cristiana de época
postclásica, es acogida en algunos textos de la compilación justinianea. Así en
Instituciones de Justiniano 1.2.11
cuando se hace referencia a "...derechos naturales que observan igualmente
todas las gentes, establecidos por cierta providencia divina, que permanecen
firmes e inmutables".15
b) Ius gentium. El
derecho de gentes (o de los "pueblos") es aquél que se observa
uniformemente entre todos los pueblos sin distinción de nacionalidades. In stricto sensu, el Derecho de gentes
es aquel conjunto de normas comunes tanto a los ciudadanos romanos como a los
extranjeros. Desde el punto de vista amplio la noción de Derecho natural se
aproxima a aquélla del Derecho de gentes, pero no deben confundirse de modo
alguno, pues la esclavitud, verbi gratia,
admitida por todos los pueblos de la antigüedad y considerada como Derecho de
gentes, sin embargo, es reconocida por los juristas clásicos como contraria al
Derecho natural.
El ius gentium no es un derecho
de los extranjeros16, sino un derecho accesible a los extranjeros, formado por
instituciones romanas y no romanas, pero aceptadas estas últimas por los
pueblos del mediterráneo, ergo se habla en ocasiones de un pretendido derecho
universal que no es tal en realidad, sino que es al universo romano al que se
alude con la expresión. A las ideas supra expuestas se refiere el conocido
texto de Gayo 1,1.1. recogido asimismo en D. 1.1.9: "Todos los pueblos que
se rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio derecho y en parte el
derecho común de todos los hombres; en cuanto el derecho que cada pueblo establece
para sí, corresponde a lo que conocemos como derecho civil, en cambio aquel al
que la razón natural establece entre todos los hombres y que se observa uniformemente entre todos los
pueblos se denomina derecho de gentes,
en tal virtud podríamos denominarlo como el derecho que usan todas las naciones. Los
romanos se rigieron en parte por el ius civile y en parte por el ius gentium.
El nuevo proceso por el que se sentencian los litigios de derecho de gentes
es el formulario que sustituye a las acciones de la ley. De derecho de gentes,
en cuanto basados en la bona fides,
se consideran los contratos de consenso, compraventa, arrendamiento, mandato y
sociedad, la flexibilización de la sponsio,
la sustitución de la mancipatio por
la traditio, etc. La fides, entendida como lealtad,
corrección en los tratos y respeto a la palabra dada, se convierte en el eje
del nuevo derecho. La fides con matiz
subjetivo, que se objetiva por el magistrado en caso de conflicto y de ahí quizás
la expresión bona fides, la razón
natural (naturalis ratio) y la
equidad, se convierten en los ejes del nuevo derecho y en su fundamento
filosófico17.
b.1. El Ius Gentium y el Ius Civile
según Ciceron. Ciceron en De officiis
3.17.69.18 afirmó que el ius
gentium es ius civile. Y ciertamente
lo es en cuanto se aplica en territorio romano, por magistrados romanos y estaba
compuesto en gran parte por instituciones y normas romanas. El ius gentium se integra por el ius
civile, en razón a que recibe normas
e instituciones; cabe sostener a su vez que instituciones, normas y prácticas
nacidas en el seno del ius gentium,
fueron primero utilizadas por los cives
romani por su mayor flexibilidad y sencillez y posteriormente incorporadas
al propio ius civile. El proceso formulario nace para conocer conflictos del ius gentium, en razón a que primero
convive con el procedimiento propio de los cives
romani, y después acaba por desplazarlo, convirtiéndose en el único para
sustanciar los litigios del ius gentium
y del ius civile.
b.2. El Ius Gentium y el Ius Civile según
Gayo. Cuasi dos siglos después que Ciceron mediante sus Institutas
Gayo se ocupa de definir el ius
gentium a su vez establece las principales diferencias y similitudes con el
ius civile. Gayo toma in stricto sensu al Ius civile y al ius gentium. Argumentó que el ius civile
es el derecho propio y exclusivo de los ciudadanos romanos (ius proprium civium Romanorum), por su parte el ius gentium es considerado como el derecho propio de
todos los pueblos.19
No existe contradicción entre las concepciones de Cicerón
y Gayo, a contrario sensu prima facie existe semejanza conceptual. La dicotomía
ius civile ius gentium; es tratada
por ambos jurisconsultos; ambos sostienen
la validez del ius gentium para todos
los hombres, sin distinción de ciudadanía, en razón a que su fundamento se
halla enmarcada en la naturaleza o en la razón natural.
c) Ius civile. En
otro sentido del anteriormente apuntado, y por oposición al Derecho de gentes,
el Derecho civil comprende las normas jurídicas exclusivas de cada pueblo o
Estado, por ejemplo el Derecho civil de los Atenienses. Bajo esta óptica, los
jurisconsultos entienden por Derecho civil las instituciones jurídicas propias
de los ciudadanos romanos (ius propium
civium romanorum), hablándose entonces de Derecho civil romano.
La génesis del ius civile la
encontramos en el derecho quiritario. El contenido de este derecho corresponde
a la época arcaica y sus primeros vestigios se remontan al siglo VIII a.C.
Era un ordenamiento jurídico adaptado a una sociedad pequeña y rústica, con una economía
esencialmente agrícola con un sistema lleno de rituales y de ceremonias; su
nombre deriva de la civitas y esta
idea responde al carácter formal de la mentalidad romana. Ergo era un derecho que solo se aplicaba a los ciudadanos romanos y
resumiendo la base de este derecho estaría integrada por las XII Tablas.
El derecho civil sería el que cada pueblo creó para sí, el que es propio de
cada ciudad. Por eso se dirá que así como las leyes de Solón dictó para lños
atenienses pueden ser justamente llamadas derecho civil ateniense, de la misma
manera el derecho que usa el pueblo
romano se llama derecho civil de los romanos (Instituciones 1,2.2).20
Otros textos contraponen el ius
civile al ius praetorium o ius honorarium. Papiniano, sostuvo que este ius es el que por utilidad pública
introdujeron los pretores, con el propósito de suplir, ayudar o corregir al ius
civile (Digesto 1.1.7.1.). El Ius
honorarium significa la renovación
del ius civile provocada por
las nuevas necesidades y por nuevos
hechos. El pretor no constituía el derecho, para lo cual no tenía facultad, ya
que sólo declaraba como entendía el derecho
y los principios que seguiría en
el ejercicio de sus funciones.
El ius civile como afirmó De
Francisci siguiendo a Erlich tal como lo
sostiene Diez Picazo.21, en su sentido propio
y originario sería el
ordenamiento tradicional que habían
adoptado los grupos primitivos romanos
reunidos en comunidad política y
La génesis del derecho civil obedece al ius civile de los romanos, que comprendía el
derecho propio de los ciudadanos romanos, en cambio el ius gentium o ius
naturalis, regía los derechos tanto de los
ciudadanos como de los extranjeros. En unos inicios el ius
civile comprendía tanto al ius
publicum como al ius privatum.estaría constituida por una serie de principios fundamentales establecidos por la jurisprudencia, religiosa primero y laica después, de los prudentes.22
4. Escisión del Derecho Privado. En el año 212 d. C., el emperador Caracalla otorgó la ciudadanía a todos los habitantes del imperio, con lo cual el ius civile se transforma en el Derecho común
A lo largo de la historia el derecho común, se separó de las normas del derecho público y pasó a identificarse con el derecho privado, hasta que comienzan a desmembrarse de él las actuales ramas de este último: primero el derecho comercial (edad media), en razón a que los comerciantes comienzan a regirse por usos y costumbres mercantiles; luego el derecho laboral, cuando la locación de servicios del derecho civil se configura en insuficiente para regular las diversas situaciones que genera el vínculo laboral.
Las ramas más trascendentales del derecho privado de las que nos ocuparemos versan sobre el derecho civil y mercantil; en principio es menester dar una concepción somera de cada una de ellas.
a) Derecho Civil. Hoy en día el derecho civil es entendido en sentido amplio sinónimo de derecho privado. En sentido estricto: La parte fundamental del derecho privado que comprende las normas relativas al estado y a la capacidad de las personas, a la familia, el patrimonio, las sucesiones, las obligaciones y contratos, transmisión de los bienes, constitución de personas jurídicas, etc.23
b) Derecho Mercantil. El derecho mercantil es parte del derecho privado que regula las relaciones de los particulares relativos al ejercicio de la actividad comercial o resultantes de la realización de actos de comercio.24 . También se conoce como derecho mercantil a aquella rama que se encarga de regular los actos de comercio pertenecientes a la explotación de las industrias mercantiles organizadas nos referimos a los actos de comercio propios y los realizados ocasionalmente por comerciantes y no comerciantes, esto concierne a los actos de comercio impropios que el legislador considere mercantiles así como el estatuto del comerciante o empresario mercantil o individual y social y los estados de anormalidad en el cumplimiento de sus obligaciones. Para otros el derecho mercantil es entendido como el conjunto de normas jurídicas que se aplican a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a los comerciantes en el ejercicio de su profesión u oficio.
La dicotomía derecho
civil y comercial tuvo inicio en Europa a comienzos del Medioevo, al surgir el
derecho mercantil en el seno de las corporaciones de los mercaderes, radicado
en los usos y prácticas que esos comerciantes observaban en el ejercicio de su
profesión, en sus negociaciones y en la justicia que esas mismas corporaciones
administraban, a través de los cónsules, aplicándola de forma exclusiva al
grupo de personas que se sujetaba a cada gremio. Italia tuvo un papel
importante a este respecto; España y Alemania figuran también entre los grandes
países europeos que impulsaron el nacimiento de esta rama del derecho. Más
tarde, el ideal de la unificación privatística surgirá en Europa con los
“juristas- filósofos”: G. Montanelli y E. Cimballi. Los “juristas-historiadores”,
como Endemann y Dernburg, verán en el derecho comercial no sólo una categoría
histórica, sino una verdadera categoría transitoria, esto es, una categoría
destinada a desaparecer.25
Esta
discusión que a finales del siglo XIX se tuvo en Europa acerca de la relación
del Derecho Mercantil con el Derecho Civil repercutió directamente en la
codificación. Se planteó si era necesaria una codificación especial para el
Derecho Mercantil, o si no era más adecuado las materias hasta ahora calificadas
de Derecho Mercantil unificarlas junto con el Derecho de las obligaciones del
Derecho Civil en un código, el “Code unique”.5. Evolución histórica del Derecho Comercial. De acuerdo a los anales de la historia, el derecho comercial nace como un derecho de una clase, nos referimos a los gremios que agrupaban a los comerciantes.
5.1. Génesis del Criterio Subjetivo. Un vínculo jurídico es calificado de mercantil según la adecuación de una de las partes a la corporación (criterio subjetivo), cuyas necesidades económicas no eran contempladas por el derecho común. Ergo originalmente se instituía en un derecho creado y aplicado por los comerciantes, de carácter consuetudinario y e internacional, que empero, sin perder su carácter clasista, se va transformando en un derecho nacional y legislado por la monarquía; verbi gratia la “ordonnance du Commerce” de 1673, sancionada por el rey Luis XVI26.
Joaquín Garrigues enfatiza la relatividad de la concepción subjetiva, puesto que para la aplicación del derecho mercantil, no bastaba que se tratara de un comerciante, sino que el acto se insertara en su actividad, siendo estos los actos civiles de los mercaderes regidos por el derecho común27.
5.2. El Proceso de Codificación y el Criterio Objetivo. Las codificaciones burguesas, tomando como paradigma y reproduciendo quasi ad pedem litterae el Código de Comercio francés de 1807, basadas en una idea de igualdad formal entre todos los sujetos adoptaron un criterio objetivo, el objeto del derecho comercial eran los actos de comercio; asimismo se delimitaron las fronteras del derecho mercantil, asi como la competencia de los tribunales de comercio. En esa etapa la amplitud del derecho comercial era menor que la del concepto económico del comercio.
Esa etapa histórica se caracteriza por la consagración del principio de la libre iniciativa, por la superación del intervencionismo mercantilista, por el nacimiento de la concepción individual de riqueza y por el desarrollo de la industria.
El Código de Comercio alemán HGB (Handelsgesetzbuch), es uno de los grandes frutos del período codificador. Tiene su origen en el Código de Comercio General germánico ADHGB (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch) de 1861. En aquel entonces, aún no existía un Estado alemán unificado, ergo cada uno de los Estados independientes desde Prusia hasta Austria se vieron obligados a aprobar, en su momento, el ADHGB como ley propia. En 1871, luego de constituirse un Estado Alemán unificado como consecuencia de la sanción de la constitución alemana, se dio inicio a los trabajos preparatorios del Código Civil; a su vez del Código de Comercio, el mismo que fue sometido a un proceso de reelaboración. El 1 de enero de 1900 entraban en vigor tanto el BGB como el HGB.
El Código de Comercio alemán HGB (Handelsgesetzbuch) se publicó el 10 de mayo de 1897, empero entró en vigor tres años después. Esa misma fecha, luego de haber sufrido las críticas de Gerke y Menger un proyecto anterior de Bernard Windscheid, también cobraba vigencia, nos referimos al Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch), el mismo que fue elaborado por una comisión compuesta por 22 egregios, aprobado por el Parlamento el 1 de julio de 1896, sancionado por el Emperador el 18 de agosto de 1896, empero entro en vigor recién el 1 de enero de 1900.
El Código de Comercio alemán adoptó el sistema mixto. Las normas e instituciones que se habían hecho de uso general, fueron enmarcados en el Código Civil y excluidos del ámbito de comercio.
5.3. El restablecimiento del Criterio Subjetivo y el Proceso de Unificación. En una tercera etapa histórica, se supera la dicotomía del derecho privado. Esta fase se caracteriza por el surgimiento del capitalismo financiero-industrial, por el creciente intervencionismo estatal, por la masificación de la actividad mercantil e industrial, a su vez por el papel trascendental de la gran empresa y del grupo empresarial.
En el ámbito del derecho comparado ponemos de relieve lo acontecido en el Brasil; puesto que fue Texeira de Freitas quien en 1867 argumentó que dicha dicotomía era arbitraria y era consecuencia de la inercia de las legislaciones, pues en todo decurso de un Código Civil, surgen raros caso en los cuales se haga necesario distinguir el fin comercial de los actos por motivo de la diversidad de los efectos jurídicos. A posteriori en Italia Cesare Vivante también la defendió en su clase inaugural impartida en la Universidad de Bolonia en 1892, data en la cual precisaba entre otros aspectos, la injusticia de la sujeción de los consumidore4s a los usos y costumbres de los comerciantes, los cuales tutelaban los interés de aquellos.
El Código Civil italiano de 1942 retomó el Criterio Subjetivo, empero no alejó el Criterio Objetivo
Broseta Pont afirma que al defender la unificación, la doctrina creo dos diferentes conceptos para el derecho mercantil, como son:
a) El Derecho Mercantil como el derecho
que regula los actos jurídicos en masa. (doctrina de Felipe Heck plasmada en su trabajo de principios del
siglo XX bajo el epígrafe ¿ Por qué existe un Derecho Mercantil Privado
separado del derecho Civil? ).
b) El Derecho Mercantil como derecho de la empresa (Posiciones
doctrinarias tanto de Karl Wieland como de Lorenzo Mosa28).
6.
Autonomía del Derecho Civil y Comercial. En la doctrina en general los autores
que tratan el tema traído a colación no siempre usan la terminología en estudio
con el mismo sentido. Existen significados disímiles de autonomía:
autonomía didáctica, autonomía legislativa y autonomía jurídica, también
denominada científica o dogmática.
· Autonomía didáctica. Existe autonomía
didáctica cuando un conjunto de normas es motivo de una enseñanza separada.
Tanto el derecho civil como el mercantil gozan de autonomía didáctica.
· Autonomía Legislativa. Se dice que una rama
de Derecho tiene autonomía legislativa, cuando sus normas integran un
conjunto orgánico con independencia formal. Así, por ejemplo, tienen autonomía
legislativa las normas que integran un código. Cabe resaltar que el derecho civil
si conlleva una autonomía legislativa, a diferencia del derecho mercantil que
si bien enmarca una normativa específica, empero no comprende a todas las figuras
jurídicas mercantiles, ya que supletoriamente deberá recurrir al derecho civil,
tal cual lo consagran los artículos 1353, 2112 de nuestro ordenamiento
sustantivo civil en concordancia con el
artículos 45 de la ley 26887, entre otras. Ergo
se concluye que el derecho mercantil carece de autonomía legislativa.
· Autonomía jurídica o
científica.
Tiene autonomía jurídica o
científica, el conjunto de normas regido por principios que le son
propios. Dicho de otro modo, una rama del Derecho es autónoma cuando sus
normas deben ser integradas a la luz de principios jurídicos que le son
exclusivos y sirven, precisamente, para diferenciarla del resto de las ramas
del Derecho que, o bien reconocen principios generales comunes o bien reclaman
para sí mismas, también, este carácter de autonomía jurídica. Conforme a estos
conceptos es necesario efectuar las siguientes precisiones. En principio,
cuando entre dos ramas del Derecho hay autonomía científica, a su vez debe existir
autonomía legislativa; puesto que nada justifica unir en un solo cuerpo
formal, normas con principios jurídicos opuestos. Una rama del Derecho puede
pretender autonomía legislativa y puede resistirse lógicamente a una
unificación cuando la autonomía científica exige la separación. En segundo
lugar, cuando no existe autonomía científica podrá haber o no, autonomía
legislativa. Ello dependerá de otro factor exógeno, nos referimos a las
necesidades de sistematización. De manera que la separación en cuerpos
formalmente separados puede obedecer simplemente a razones de sistematización.
En otras palabras, pueden existir principios generales comunes para ciertas
ramas del Derecho y no obstante convenir que se manejen como cuerpos separados
por razones de orden y sistema.
La autonomía didáctica obedece exclusivamente a necesidades de
sistematización. El Derecho comercial comprende un conjunto de normas que
se aplican a un determinado sector de la actividad económica: la actividad
comercial y a los comerciantes que la ejercen, y a ciertos bienes
afectados a dicha actividad. Regula relaciones jurídicas entre particulares y
de éstos con los bienes, de la misma manera que el Código civil. De modo
tal que el Derecho civil
y comercial son dos ramas del Derecho privado que regulan relaciones
entre particulares y de particulares con bienes.
La creación de normas especiales y distintas para la actividad
comercial, determinó que paulatinamente, a lo largo de la historia, se regulase
separadamente la actividad comercial, terminando ese proceso con el
dictado de Ordenanzas comerciales de determinados consulados y, luego, con las
promulgaciones de Códigos de comercio distintos de los civiles. La
doctrina se interroga si esa separación obedece a que el Derecho Comercial
tiene autonomía científica o si es una división que responde a una mera
sistematización de normas que, en el fondo, comparten unos mismos principios.
6.1. Autonomía Jurídica. Se ha sostenido que el
Derecho comercial no tiene autonomía jurídica pues no tiene principios
propios que lo distingan del Derecho civil. Hay diferencias con el
Derecho civil pero no en los principios generales. Para los franceses Hamel y Lagarde29, resulta claro que las diferencias entre los Derechos, que justifican esa separación en ramas separadas, no son de principios sino de caracteres, de rasgos en la formación de los contratos y de peculiaridades de las obligaciones comerciales.
Joaquín Garrigues asume cuasi la misma posición que los autores traídos a colación.30.
El Derecho del comercio descansa por tanto, no sólo en las prescripciones del Derecho mercantil, sino también en las del Derecho civil común. Este constituye la base sobre la cual aquél está edificado, también le niega autonomía científica.31
El profesor de la Universidad de Amsterdam, Pitlo, Adrian,32 sostenía que “En los países, en que el derecho romano había sido aceptado y declarado sacrosanto, el derecho comercial fue considerado, ya en su surgimiento, como una unidad distinta, dado que no se quería romper la coherencia del sistema jurídico romano introduciéndole partes del derecho nacidas de instituciones posteriores, como la letra de cambio, el seguro y la sociedad comercial.
Existe cierta facción doctrinaria que sostiene la autonomía del Derecho comercial, en realidad utiliza el término con otro alcance y destaca diferencias entre el Derecho civil y el comercial que en rigor no son sustanciales. Empero para nosotros el Derecho comercial no tiene autonomía científica. No tiene principios generales que le sean propios, sino que los comparte con la otra rama del Derecho privado, nos referimos al Derecho civil.
El Derecho comercial y el civil simplemente regulan distintas materias.
El Derecho Comercial ha apartado actividades para someterlas a un régimen especial y separado del civil, pero no hay diferencias sustanciales, de principios generales, que determinen que deba ser calificado como un Derecho autónomo desde el punto de vista científico. Las normas del Código Civil sobre personas, especialmente en materia de capacidad, sobre bienes y sobre obligaciones y contratos (en los puntos en que las normas mercantiles contienen remisión) constituyen un régimen común y básico para las dos ramas del Derecho.
6.2. Autonomía legislativa
Se pueden distinguir cuatro tipos fundamentales de sistemas jurídicos en la actualidad:
a) sistemas de Derecho Privado unificado;
b) sistemas con Derecho Civil y Comercial diferenciado;
c) sistemas con unificación de principios generales; y
d) sistemas con Derecho Civil y Comercial diferenciados en que se dictaron, además, leyes separadas.
a). Sistemas de Derecho privado unificado. En el orbe existen países en los cuales nunca se han separado la regulación mercantil de la civil. verbi gratia Inglaterra donde varias figuras jurídicas comerciales son reguladas por el Common Law.
El Commercial Law anglosajón regula las relaciones externas del comerciante, como la compraventa, el transporte, los seguros y las letras de cambio. En cambio el “law of corporations” se encarga de regular a las sociedades.
Países escandinavos como Dinamarca, Suecia, y Noruega carecen de un Código de comercio. El comercio se supedita a preceptos contenidos en cuerpos legales de carácter general o por algunas disposiciones especiales. Asimismo los tres países traídos a colación han adoptado leyes homogéneas :que se encargan de regular el derecho cambiario, derecho marítimo, seguros, quiebras, registro mercantil, marcas, nombre comercial y compraventa.
En otros países la unificación es consecuencia de un acto legislativo verbi gratia Italia, Paraguay y Brasil.
b). Sistemas de unificación de principios generales. La unificación de principios generales se consagró con la promulgación del l Código de Obligaciones austriaco de 1811, así como con la sanción del código de Obligaciones suizo del año 1911, modificado en 1936. La estructura del código en mención es la siguiente: La primera parte versa normas generales sobre obligaciones; la segunda parte, regula los contratos, entre los cuales la sociedad simple; una tercera parte enmarca la normativa de las sociedades comerciales; la cuarta parte consagra el Registro de Comercio y la contabilidad y en una quinta parte se plasmó la disciplina de los títulos valores.
c) Sistemas de Derecho civil y comercial diferenciados. En casi todos los países de Europa Occidental se percibe la tendencia de mantener códigos separados, pero se sancionaron leyes separadas y algunas comunes a civiles y comerciales. Verbi gratia, en Holanda, en 1810, entró en vigencia el Código de comercio inspirado en el francés pero con algunas diferencias importantes, como la supresión de los tribunales comerciales. En 1896 se unificaron los procedimientos concursales, igualando el tratamiento entre comerciantes y no comerciantes, para el caso de insolvencia. En 1923 se suprimieron algunas diferencias relativas a la prueba en materia civil y comercial.
En los Estados Unidos de Norteamérica que continuó empleando el sistema anglosajón, no había un Derecho Comercial separado, no existía un Código de comercio. Por iniciativa del sector privado, en 1952, se elaboró el Uniform Commercial Code, elaborado por gente especializada. En 1962 fue acogido por 18 Estados y, a posteriori ha sido adoptado por el resto de los Estados norteamericanos. Al ponerlo en vigencia, la consecuencia jurídica inmediata fue la derogación de las leyes anteriores que regulaban la materia comercial.
Respecto a la unificación normativa del ius privatum, diversos países del orbe han adoptado alguna de las siguientes opciones;
a a) Mantener la autonomía del Derecho Comercial;
b b) Unificar todo el Derecho Privado, vale decir el Civil y Comercial
en un solo compendio normativo; y
c c) Unificar parcialmente las obligaciones civiles y mercantiles en un
solo Código que
puede ser denominado Código de Obligaciones Civiles y Mercantiles o simplemente Código Civil.
Nuestro país optó por la tercera opción, tal cual se desprende de
los artículos 1353 y 2012 de nuestro Ordenamiento Sustantivo Civil.puede ser denominado Código de Obligaciones Civiles y Mercantiles o simplemente Código Civil.
En nuestro país, tenemos legislativamente separadas ambas ramas del derecho privado, puesto que aun tenemos un obsoleto Código de Comercio vigente y diversas normas de derecho comercial. Leyes: 26887, 27287, 26702, Decreto .Legislativo.Nº 861, entre otras; sin embargo supletoriamente el derecho mercantil recurre al derecho civil comop ya advertimos anteriormente; en tal virtud se infiere que el derecho mercantil no cuenta con autonomía legislativa, menos jurídica.
Si en materia de obligaciones y contratos existiera unificación; estaríamos hablando de la unificación normativa del Ius Privatum.
7. Unificación normativa del Derecho Civil y
Comercial ( Ius Civile et Ius Mercatorum).
La unificación del
derecho privado fue un “leitmotiv”
determinante en la obra del ilustre jurista brasileño Augusto Teixeira de
Freitas, considerado el Savigny de América . La crítica de “Teixeira responde al hecho que él veía en el
derecho comercial un derecho de privilegios. En su concepción el ius
commercii representaba un conjunto de reglas de excepción y favor que,
“privilegiando las fortunas más dudosas e inescrupulosas” res mobilis, res
vilis, constituía una afrenta para las verdaderas sedes de la riqueza, que
permanecían olvidadas por el derecho de su tiempo. Era una lucha por la
propiedad de la tierra, por el Brasil del interior contra el Brasil litoral, al
cual sentía la misión de defender y promover33. La Consolidação das Leis Civis y,
posteriormente, el Esboço de Teixeira de Freitas constituyen
las bases del abrogado Código Civil brasileño de 1916. Tal cual De Carvalho sostenía “Teixeira
de Freitas defendeu desde cedo o contrasenso de uma duplicação de sistemas, que
provisória aceitou aquando da Consolidação, mas que obstinadamente eliminou do
Código Civil em projecto”.
En
Argentina, el proyecto de código unificado del año 1995 plantea la unificación
substancial del derecho civil y comercial como una necesidad exigida por la
vida negocial moderna. Entienden los redactores que la unificación del derecho
civil y comercial se ha producido hace mucho en el derecho vivo.
Las
legislaciones que han unificado su derecho de las obligaciones constituyen
argumentos vivos en pro de la fusión a saber: entrer los más relevantes tenemos
a los siguientes: el código austriaco de
las obligaciones de 1811, el de Túnez de 1906, el Código de Obligaciones Suizo
de 1912, Marruecos (1912), Turquía (1926), Líbano (1934), Polonia (1934),
Madagascar (1966), Senegal (1967). Comprenden materia civil y comercial, los
códigos civiles de: Italia (1942), Unión Soviética (1964), Perú (1984), nuestro
Código vigente consagra en su artículo 1353 que “Todos los contratos de derecho
privado, inclusive los innominados quedan sometidos a las reglas contenidas en
la presente sección salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas
particulares de cada contrato, asimismo el artículo 2012 prescribe que “Los contratos
de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza de naturaleza mercantil se rigen
por las disposiciones del presente Código. Quedan derogados los artículos 297 a
314, 320 a 341 y 430 a 433 del Código de Comercio”. Como vemos nuestro Código
civil actual ha unificado el ius privatum
someramente; asimismo tenemos el Código Civil de Paraguay (1987), Cuba (1988),
Holanda (1992), Mongolia (1994), Vietnam (1995), Federación Rusa (1994),
Códigos únicos en lo civil y comercial de China (Taiwán) y del Reino de
Tailandia, y los Principios generales del derecho de la República Popular
China, de 1987.
El
Código de Québec de 1992 adopta la unificación principalmente en lo que
respecta al derecho del consumo. En el sistema anglosajón rige desde el siglo
XVIII la unificación del derecho civil y comercial con dos características particulares:
las reglas comerciales predominan por sobre las civiles y subsisten normas
especiales para ciertas figuras mercantiles. El gran ejemplo de fusión de la
legislación privada en América Latina es el Código Civil de Brasil de 2002, en
vigor desde el 11 de enero de 2003. Quien es comerciante y quien no lo es.
En
Europa han existido importantes proyectos de unificación internacional, tal es
el caso del proyecto de Código Uniforme
de Obligaciones y Contratos
franco-italiano de 1927. Es menester recordar que en 1888 Cesare Vivante
presentó en Parma su trabajo bajo el epígrafe de “Codice
unico delle obligazioni”, y que el proyecto franco Italiano de 1927 fue un
importante evento tendiente a los mismos fines. El profesor de Oxford y
de Londres Harvey McGregor recibió en
1966 el encargo proveniente de la Law
Commission Británica, a efectos de
elaborar un Proyecto de Código de Contratos. El mismo que lo concluyó en 1971 y
que fue tardíamente publicado nos referimos al (Contract Code: drawn up on behalf of The English Law Commission) Londres 1994, Según
menciona su autor en el Prólogo contiene una “recopilación desde la óptica del Common Law”, vale decir se trata de una
compilación o consolidación del derecho que rige en Gran Bretaña, cimentándose
en principio en la jurisprudencia que pretende aproximar sus soluciones a las
del Derecho continental.
Son miembros del instituto, Estados integrantes de los cinco continentes, que representan una variedad de sistemas legales, políticos, y económicos.
En la actualidad, UNIDROIT cuenta con más de 60 países miembros.
De acuerdo con el Estatuto Orgánico de UNIDROIT del 15 de marzo de 1940, tiene por objeto, según el art. 1º: … estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los estados o entre grupos de estados y preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos estados de una legislación de derecho privado uniforme. A tal fin, el Instituto:
a) Prepara proyectos de leyes o convenciones con miras a establecer un derecho interno uniforme;
b) Prepara proyectos de acuerdos tendientes a facilitar las relaciones internacionales en materia de derecho privado;
c) Emprende estudios de derecho comparado en materia de derecho privado;
d) Se interesa por las iniciativas ya tomadas por otras instituciones en todos esos campos con las cuales puede, en caso necesario, mantenerse en contacto;
e) Organiza conferencias y publica los estudios que juzga dignos de amplia difusión"
Precisamente, entre los antecedentes de la Convención de 1980 sobre compraventa de mercaderías, se encuentra el trabajo de UNIDROIT. En efecto, los antecedentes de la Convención de Viena de 1980 para la compraventa internacional de mercaderías, se remontan a los trabajos de la comisión designada por la Asociación de Derecho Internacional reunida en Estocolmo en 1924, los trabajos de la Comisión de UNIDROIT de 1930 que preparó un proyecto de Ley Uniforme de la compraventa internacional, el proyecto de Ley Uniforme sobre venta internacional de objetos mobiliarios corporales de 1939, la Conferencia Internacional de La Haya de 1964, donde se aprobaron la LUVI, o Ley Uniforme sobre la venta internacional de objetos mobiliarios corporales, y la LUF, o Ley Uniforme sobre la formación de los contratos de venta internacional de objetos muebles corporales36.
Otros instrumentos legales sobre los cuales ha trabajado el Instituto, comprende, además de las Convenciones sobre normas uniformes referidas, la Convención internacional sobre el contrato de viaje, la Convención sobre normas uniformes en la expresión de la voluntad internacional, la Convención UNIDROIT sobre leasing financiero internacional y la Convención UNIDROIT sobre factoring internacional.
De los instrumentos trabajados por UNIDROIT, tal vez, el que más difusión ha tenido, y sobre el que existe mayor consenso en el derecho mercantil internacional, es el que contiene los Principios para los contratos comerciales internacionales.
Lamentablemente nuestro país no es miembro del UNIDROIT; la verdad desconocemos las razones, empero es descabellado que hasta hoy en día teniendo en cuenta la relevancia jurídica que enmarca dicha institución no seamos parte de él.
Es menester poner de
relieve que el UNIDROIT es un Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado, empero ello no significa que tienda a la unificación normativa
del derecho civil y comercial en un solo compendio normativo, sino más bien tiende
a la unificación del derecho mercantil en el mundo, a tal efecto se encarga de
crear reglamentos diversos que regulan el comercio en general, vale decir
tienden a la globalización de las normas mercantiles en el orbe. En tal sentido
como colofón debe entenderse que el UNIDROIT se ocupa únicamente del Derecho
Mercantil.
9. Conclusiones. Al haber concluido la elaboración del presente ítem, hemos arribado a las siguientes conclusiones.1. Que el derecho mercantil es producto de la decantación que sufrió el derecho civil en plena edad media y que desde aquel entonces ha ido evolucionando (mutatis mutandi) como una rama del derecho privado procurando una autonomía legislativa, científica y académica; empero hasta hoy en día no ha logrado obtener íntegramente una autonomía legislativa ni científica o jurídica, en tal virtud sigue vinculada íntimamente al derecho civil, al cual supletoriamente se ve obligada a acudir en situaciones diversas, tal como ocurre con el cómputo del plazo, la regulación de la propiedad mueble e inmueble. Ergo no es aconsejable que se tienda a la unificación normativa del derecho civil y comercial. Consideramos que deben continuar como ocurre hasta hoy en día con regulaciones normativas separadas, sobre todo teniendo en cuenta que si bien la naturaleza jurídica es símil, empero el ámbito der aplicación difiere.
2. Consideramos que sí debe a fortiori unificarse la regulación normativa del derecho mercantil o comercial, ya que el ius mercatorum nuestro, se halla compuesto por normas disímiles y dispersas. Lo más proficuo desde una contemplación jurídica, seria mediante la sanción de un tercer Código de Comercio, el mismo que supliría a nuestro vetusto y desfasado Código cuya data es 1902. Las normas que regulan las operaciones bancarias financieras y las de las compañías de seguros (Ley Nº 26702), la del Mercado de Valores (Decreto Legislativo Nº 861), la Ley General de Sociedades (Ley Nº 28667), La Nueva Ley de Títulos Valores (Ley Nº 27287), entre otras, deberían estar todas enmarcadas en un solo compendio normativo.
3. Algunos países del orbe han unificado el derecho de obligaciones civil y comercial en un solo compendio normativo, caso de Italia, Paraguay, Brasil entre otros; empero, consideramos que uno de los más relevantes, es el novísimo Código Civil y Comercial argentino, que comenzó a regir a partir del 1° de agosto del año 2015.
4. Prima facie y de acuerdo a los anales de la historia, se advierte que siempre predominó en el mundo, la regulación normativa separada y diferenciada, del derecho civil y comercial. Hasta hoy en día no existe uniformidad de criterios, respecto a la probable o improbable unificación y ello es consecuencia de la ley de la dialéctica, en efecto, encontraremos a muchos especializados de la materia que estarán a favor de la unificación, otros no y cada uno de ellos expondrá las razones por las cuales creen que debe o no operar.
BIBLIOGRAFÍA.
1. ROMANO, Silvio. La distinzione fra ius publicum e ius
privatum nella giurisprudenza romana, in Scritti giuridici in onore di Santi
Romano, IV, Padova 1940, pp. 157 ss.; G
2. D. 1.1.12.{Ulpianus libro primo institutionem):
"Huius studii duae sunt positiones, publicum etprivatum. publicum ius est
quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod adsingulorum utilitatem: sunt
enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. publicum ius in sacris, in
sacerdotibus, in magistratibus consistit. privatum ius tripertitum est:
colectum etenim est ex naturalibuspraeceptis aut gentium aut civilibus".
3. D. 2.14.38 (Papinianus, libro secundo quaestionum):
"Ius publicum privatorum pactis mutari non potest"
4. D. 50.17.45.1
(Ulpianus, libro trigensimo ad edictum): "...Privatorum conventio iuri
publico non derogat".
5. D. 2.14.27.3
(Paulus, libro tertio ad edictum): "Illud nulla pactione effici potest, ne
dolus praestetur: quamvis si quis paciscatur ne depositi agat, vi ipsa id
pactus videatur, ne de dolo agat: quodpactumproderit".
6. 'D'. 27.1.30.3
(Papinianus, libro quinto responsorum): "Patronus impuberi liberto quosdam
ex libertis tutores aut curatores testamento dedit. quamvis eos idóneos esse
constet, nihilo minus iure publico poterunt excusan, ne decreto confirmentur".
7. D. 14.1.1.20 (Ulpianus, libro vicensimo octavo ad
edictum): "Licet autem datur actio in eum, cuius in potestate est qui
navem exercet, tomen ita demum datur, si volúntate eius exerceat. ideo autem ex
volúntate in solidum tenentur qui habent in potestate exercitorem, quia ad
summam rem publicam navium exercitio pertinet. at institorum non idem usus est:
ea propter in tributum dumtaxat vocantur, qui contraxerunt cum eo, qui in merce
peculiari sciente domino negotiatur. sed di sciente dumtaxat, non etiam volente
cum magistro contractum sit, utrum quasi in volentem damus actionem in solidum
an vero exemplo tributoriae dabimus? in re igitur dubia melius est verbis
edicti serviré et ñeque scientiam solam et nudam patris dominive in navibus
onerare ñeque in peculiaribus mercibus voluntatem extendere adsolidi
obligationem...".
8. D. 2.14.27.4
(Paulus, libro tertio ad edictum): "Pacta, quae turpem causam continent,
nom sunt observanda: veluti si paciscar nefurti agam vel iniuriarum, sifeceris:
expeditenim timerefurti vel iniuriarum poenam: sed post admissa haec pacisci
possumus.
9. D. 2.14.27.4
(Paulus, libro tertio ad edictum): ".... item ne experiar interdicto unde
vi, quatenus publicam causam contingit, pacisci non possumus. et in summa, si
pactum conventum a re privata remotum sit, non est servandum: ante omnia enim
animadvertendum est, ne conventio in alia refacía aut cum alia persona in alia
re aliave persona noceat."
10. ORTEGA CARRILLO DE
ALBORNOZ, Antonio. Derecho Privado Romano, ediciones Del Genal,
Málaga, 2007.
11. CAMACHO EVANGELISTA,
"Ius naturale" en las fuentes jurídicas romanas, Estudios Alvarez
Suarez, 1978, pp. 45 y ss.
12. D. 1.1.1.3 (Ulpiano, 1
inst.): "Ius naturale est, quod
natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium
animalium, quae in térra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est.
Hinc descendit maris atquefeminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus,
hinc liberorum procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque
animalia, feras etiam istius iurísperitia censen".
13. GAI, Institutiones, 1.1.1: "...quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id
apud omnes populos paraeque custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure
omnes gentesutuntur...".
14. D. 1.1.11 (Paulo, 14 Sab.): "...id quod semper aequum ac bonum est ius dicitur, ut est ius
naturale..."
15. Institutiones J. 1.2.11: "Sed naturalia quidem iura, quae apud
omnes gentes peraeque servantur, divina quadam providentia constituía semper
firma atque immutabilia permanent...".
16. GAI, Jnstitutiones l.l.l y D.1.1.9,
17. CASTRESANA. "Fides", "bonafides": un
concepto para la creación del derecho, Madrid, 1981
18.
D'ORS Y PÈREZ-PEIX, Alvaro. Derecho
Privado Romano, Madrid, 1989, pp. 61y ss.
19. Gai. 1.1: omnes populi, qui
legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partimcommuni omnium hominum
iure utuntur: nam quod quisque populus ipse sibi iusconstituit, id ipsius
proprium est vocaturque ius civile, quasi ius proprium civitatis; quod vero
naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque
custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur.Populus
itaque Romanus partim suo proprio, partim communi omnium hominumiure utitur,
quae singula qualia sint, suis locis proponemus.
20. DIEZ PICAZO,
Luis. Sistema de Derecho Civil, Tomo I, Edit. Tecnos S.A., Madrid, 1994, Pág.
32.
21. Ibidem DIEZ PICAZO. Luis.(20), pág. 32.
22. Ibidem (20),. Pág. 32. Prescindiendo de las fuentes
del Derecho Civil posteriormente, lo cierto
es que aquel núcleo de principios
tradicionales se va ensanchando a lo largo de la historia del derecho romano,
naciendo un ius civile novum, por
obra de las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los príncipes. Al
mismo tiempo, el viejo ius civile, el
de los principios tradicionales, experimenta la influencia del ius
gentium y del ius honorarium, y
todos estos derechos van a ser ius civile en la compilación de
Justiniano, por qué con aquel se entroncan y no se diferencian ya. Al mismo
tiempo, el viejo ius civile, el de
los principios tradicionales, experimenta la influencia del ius
gentium y del ius honorarium, y
todos estos derechos van a ser ius civile en la compilación de
Justiniano, por qué con aquel se entroncan y no se diferencian ya.
23. RAMIREZ
GRONDA, Juan. Diccionario Jurídico, editorial Claridad, Buenos Aires, 1976, pág. 115.
24. Ibidem RAMIREZ GRONDA, Juan.
Pág. 115.
25. CARBAJAL ARENAS,
Lorena. La Unificación del derecho de las Obligaciones Civiles y Mercantiles,
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXVII
(Valparaíso, Chile, 2º semestre de 2006) (pp.
37 – 53).
26. BROSETA PONT, Manuel. La Empresa, la
Unificación del Derecho de Obligaciones yu el derecho Mercantil, Madrid, 1965,
pág. 28.
27. BROSETA PONT, Manuel. Op. Cit. 26.
28. MOSSA, Lorenzo. Principios de Derecho Económico,
trad. de A. Polo, Ed. Signo, Madrid, 1935.
29, HAMEL, Joseph
et LAGARDE Gaston. Traité de droit comercial, Tome I, Edit. Dalloz, Paris,
1954.
30. GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho mercantil, Tomo
I, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1987. “Ninguna rama del Derecho puede jactarse de tener
independencia frente a las demás, y menos el Derecho mercantil, nacido dentro
del Derecho civil y como una desviación suya... Hemos creído
siempre que en este punto de las relaciones del Derecho civil y el
mercantil hay que distinguir una cuestión de separación y una cuestión de
independencia para venir a la conclusión de que ciertamente el Derecho
mercantil debe vivir de leyes propias, separado del civil, pero con la
dependencia que impone la comunidad de origen y la substancial analogía”
31. Ibidem GARRIGUES; Joaquín..
“Los
pretendidos principios especiales del Derecho Comercial no existen, los
institutos nacidos en ocasión de negocios realizados por comerciantes tienen su
fundamento en principios y doctrinas del Derecho común. Si bien se observan
entre el Código civil y el Código de comercio diferencias en la
disciplina legal de algunos contratos, ellas no se refieren a los principios
esenciales sino a detalles de su ejecución o de sus efectos jurídicos.
32. PITLO,
Adrian. Pitlo, Adrian, Posto
del diritto commerciale nel diritto olandese, en Rotondi, Mario, Inchieste
di diritto comparato, Rotondi, Mario (al cuidado de), Inchieste di
Diritto Comparato (Padova, Cedam 1974)., 451.
33. CARBAJAL ARENAS, Lorena. Op. Cit. (25). Pág. 47.
34. OVIEDO ALBAN, Jorge. Aplicaciones de los
Principios de Unidroit a los Contratos Comerciales Internacionales, Pace
Law School Institute of Internacional Comercial
Law.http:/www.cisg.law.pace.edu. Law.
35. PERALES VISCASILLAS,
María Del Pilar, El derecho uniforme del comercio internacional: los principios
de unidroit, Pace Law School Institute of Internacional Comercial Law.http:/www.cisg.law.pace.edu. Law.
36. PARRA ARANGUREN, Gonzalo, “Legislación uniforme
sobre la compraventa internacional de mercaderías”, en Revista de la Facultad de Derecho Universidad
Católica Andrés Bello, Caracas Venezuela, No 35, 1986, p. 9 y ss.
(*) SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR
DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)
Decana de América
DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)
Decana de América