TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
(Lógica Jurídica)
SUMARIO: 1. Criterios de valoración del Derecho.
2. Lógica Jurídica. 3. Derecho y Argumentación. 4. La Correcta Argumentación en la Sentencia.
2. Lógica Jurídica. 3. Derecho y Argumentación. 4. La Correcta Argumentación en la Sentencia.
La conjugación existente entre la argumentación jurídica y la lógica formal, da lugar al nacimiento de la lógica jurídica, empero para da una concepción diáfana respecto a la estructura, elementos, alcances, efectos entre otros ítems es menester tratarlos taxativamente.
I. Criterios de valoración del Derecho. Por concepciones filosóficas del derecho se entiende, un conjunto de respuestas con cierto grado de articulación a una serie de cuestiones básicas en relación con el derecho.
En términos históricos, todo el derecho ha girado en torno a tres criterios de valoración que definen los diferentes sentidos en la concepción del derecho:
1. Si es justa o injusta;
2. Si es válida o inválida;
3. Si es eficaz o ineficaz. Criterios que han dado lugar a las concepciones del derecho conocidas como escuelas, entre las que se cuentan, la iusnaturalista, la positivista, la histórica, la sociológica y la realista.
En términos históricos, todo el derecho ha girado en torno a tres criterios de valoración que definen los diferentes sentidos en la concepción del derecho:
1. Si es justa o injusta;
2. Si es válida o inválida;
3. Si es eficaz o ineficaz. Criterios que han dado lugar a las concepciones del derecho conocidas como escuelas, entre las que se cuentan, la iusnaturalista, la positivista, la histórica, la sociológica y la realista.
Trias Monge 1, afirma que “todo juez podrá o no preocuparse por los problemas de la teoría del derecho, pero quiera o no, tendrá consciente o inconscientemente, su propia filosofía jurídica que irremediablemente intervendrá en la emisión de sus fallos; jueces de filiación teórica distinta adoptarán usualmente ante la misma hipótesis fáctica decisiones diferentes, o al menos sus razonamientos no serán idénticos. Es deseable que el juez sea consciente de su teoría personal del derecho, mientras más consciente sea del proceso adjudicativo, como de los distintos modos de adjudicar controversias, mientras más conozca de sus propias inclinaciones y se preocupe por su legitimidad, mayor será la adecuación de sus fallos. El juez sonámbulo camina por terrenos minados”.
Trias Monge
La ley es igual para todos y el derecho está a disposición de todos para invocarlo ante los tribunales, pero entonces, cabe preguntarnos, ¿por qué hay buenos y malos jueces?. ¿Qué marca la diferencia entre un buen juez y otro que no lo es?. La diferencia reside en su capacidad para argumentar, es decir, en su habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma de aplicar el derecho. Es natural que los jueces traten de comprender cómo se argumenta y cómo deben hacerlo. La disciplina que se ocupa de aclarar estas cuestiones es la teoría de la argumentación jurídica, definida como el análisis teórico de los procesos de argumentación en el derecho.
1.1.Teorías de la Argumentación. Las teorías de la argumentación propiamente dichas nacen principalmente de esfuerzos académicos de notables profesores 2: Chaim Perelman en Francia, Robert Alexy en Alemania, Neil McCormick en Inglaterra, por citar solo algunos de los más conocidos exponentes. La argumentación jurídica es la pretensión de solucionar la vieja disputa entre las distintas concepciones del juez, como mero aplicador del derecho, que sería en palabras de Montesquieu “el juez que pronuncia las palabras de la ley” y la visión del juez que reivindica la función jurisdiccional como una actividad de tipo valorativo, donde el juez es el factor central en la adjudicación de deberes y derechos. El primer modelo vendría representado por la postura determinista la cuál ve, en los códigos, leyes y normas, todo el conocimiento que el juez necesita para decidir y por lo tanto la decisión viene predeterminada por la norma jurídica. De esta manera la actividad del juez es una actividad de tipo “cognoscitivo”: interpretar es verificar el significado objetivo de los textos normativos.
1.1.Teorías de la Argumentación. Las teorías de la argumentación propiamente dichas nacen principalmente de esfuerzos académicos de notables profesores 2: Chaim Perelman en Francia, Robert Alexy en Alemania, Neil McCormick en Inglaterra, por citar solo algunos de los más conocidos exponentes. La argumentación jurídica es la pretensión de solucionar la vieja disputa entre las distintas concepciones del juez, como mero aplicador del derecho, que sería en palabras de Montesquieu “el juez que pronuncia las palabras de la ley” y la visión del juez que reivindica la función jurisdiccional como una actividad de tipo valorativo, donde el juez es el factor central en la adjudicación de deberes y derechos. El primer modelo vendría representado por la postura determinista la cuál ve, en los códigos, leyes y normas, todo el conocimiento que el juez necesita para decidir y por lo tanto la decisión viene predeterminada por la norma jurídica. De esta manera la actividad del juez es una actividad de tipo “cognoscitivo”: interpretar es verificar el significado objetivo de los textos normativos.
Chaim Perelman.
El segundo modelo, el decisionismo, es aquella postura que se muestra “escéptica” respecto al papel que juegan las normas en la toma de la decisión judicial, todo texto según esta teoría, puede ser entendido en diversos modos y, depende la decisión de las distintas posturas valorativas de los jueces o intérpretes.
Robert Alexy
Desde este punto de vista, las normas jurídicas no preexisten a la interpretación, sino que existirán solo en tanto se haya concretizado a través de la sentencia. El primer modelo vendría representado principalmente por la Escuela de la Exégesis. El segundo, la teoría escéptica, es sostenida especialmente por las corrientes del llamado “realismo jurídico” americano, escandinavo o italiano.
Neil McCormick
La argumentación jurídica concierne a la procura de solución de la vieja disputa entre las distintas concepciones del juzgador como neto aplicador del derecho, como Montesquieu decía “El juez que pronuncia las palabras de la ley” y la visión del juez que reivindica la función jurisdiccional como una actividad de tipo valorativo, donde el juez es el factor central en la adjudicación de deberes y derechos. El primer modelo vendría representado por la postura determinista la cuál ve, en los códigos, leyes y normas, todo el conocimiento que el juez necesita para decidir y por lo tanto la decisión viene predeterminada por la norma jurídica. De este modo la actividad del juez se traduce como una actividad de tipo “cognoscitivo”: interpretar es verificar el significado objetivo de los textos normativos. El segundo modelo, el decisionismo, es aquella postura que se muestra “escéptica” respecto al papel que juegan las normas en la toma de la decisión judicial, todo texto según esta teoría, puede ser entendido en diversos modos y, depende la decisión de las distintas posturas valorativas de los jueces o intérpretes. Desde este punto de vista, las normas jurídicas no preexisten a la interpretación, sino que existirán solo en tanto se haya concretado a través de la sentencia. El primer modelo vendría representado principalmente por la Escuela de la Exégesis. El segundo, que corresponde a la teoría escéptica, es defendida especialmente por las corrientes del llamado “realismo jurídico” americano, escandinavo o italiano3.
Montesquieu
(Charles Louis de Secondat, Señor de la Brède y Barón de Montesquieu)
Múltiples teorías de la argumentación han plasmado que el derecho consiste prácticamente en una actividad de tipo discursiva; que el derecho exige dar “buenas razones” para justificar la decisión. Aún cuando tenemos ante nosotros, en un caso una norma válida, eso no significa que tenga que ser aplicada automáticamente. Ahí es donde entra en juego el discurso de aplicación. Este discurso está centrado en la adecuación de las normas a las circunstancias relevantes del caso concreto Es importante advertir, que como consecuencia de que la teoría de la argumentación es un punto intermedio entre “deterministas” y “decisionistas”, se puede presentar el caso de que el derecho no ofrezca la respuesta jurídica deseada o procurada, por lo que la actividad argumentativa será la de ofrecer razones que justifiquen la adopción de una nueva decisión o signifique la “creación judicial”. Es menester mostrar que esta decisión a la cuál puede llevar el modelo argumentativo no significa dejar de lado las normas legales sino que podríamos afirmar que se trata de aplicar, en palabras de Hans Kelsen, “el ordenamiento” en su conjunto. Debido a ello es si ne qua non las motivación, es decir, mostrar el camino conducente a la adopción de la decisión, además de una exigencia del orden legal que deriva de la idea misma de jurisdicción como actividad (fundamentación).
Hans Kelsen
Si tenemos en cuenta que la argumentación siempre tiene un destinatario, resulta obvio que no se trata de convencer a la parte contraria de que se tiene la “razón legal”, pero sí de persuadir al juez que hemos presentado mejores argumentos en base a normas y principios que apoyen nuestra afirmación, además de los comunes argumentos utilizados como el argumento analógico, sistemático, pragmático, de autoridad, es decir la citación de jurisprudencia y otras modalidades como el argumento a simili, a fortiori y teleológico, entre otros. Es factible que el desarrollo de la argumentación jurídica pueda lograr que entre abogados, jueces y teóricos del derecho exista un nexo de comunicación que facilite o logre poner los puntos esenciales del debate de manera clara y ordenada contribuyendo así a la confiabilidad de las resoluciones ante la sociedad. Por su parte, los argumentos utilizados han de ser persuasivos, es decir, que busquen influir en las actitudes y conductas de los demás para alcanzar el fin preestablecido. Pero, de ninguna manera significa esto, que la práctica forense se convierta en mera pasión o astucia, sino que es posible acompañar “pasiones” y “razones” distinguiendo claramente entre ambos planos y evitando confundirlos.
Hasta hoy en día se han plasmado muchas teorías de la argumentación. Algunos de sus defensores han afirmado que las decisiones jurídicas son fríos silogismos, los jueces no son más que máquinas de hacer subsunción. Los realistas han replicado que el razonamiento jurídico nada tiene que ver con la lógica, sino más bien con la ideología, las emociones y las corazonadas. Otros han rescatado de la antigüedad clásica la retórica y la tópica para concebir el razonamiento jurídico como una simple técnica de persuasión o de invención a partir de lugares comunes.
También hay quienes han visto tras el derecho, alguna forma de orden moral objetivo, entre estos podemos citar a Dworkin, sin olvidar que no hace mucho incluso, el influyente filósofo alemán Habermas 4 se ha pronunciado sobre estas cuestiones en su personal incursión ius filosófica con su obra “Facticidad y Validez”.
Hasta hoy en día se han plasmado muchas teorías de la argumentación. Algunos de sus defensores han afirmado que las decisiones jurídicas son fríos silogismos, los jueces no son más que máquinas de hacer subsunción. Los realistas han replicado que el razonamiento jurídico nada tiene que ver con la lógica, sino más bien con la ideología, las emociones y las corazonadas. Otros han rescatado de la antigüedad clásica la retórica y la tópica para concebir el razonamiento jurídico como una simple técnica de persuasión o de invención a partir de lugares comunes.
También hay quienes han visto tras el derecho, alguna forma de orden moral objetivo, entre estos podemos citar a Dworkin, sin olvidar que no hace mucho incluso, el influyente filósofo alemán Habermas 4 se ha pronunciado sobre estas cuestiones en su personal incursión ius filosófica con su obra “Facticidad y Validez”.
Jürgen Habermass
En este universo de ideas aparecen en 1978, las dos obras capitales de las teorías de la argumentación jurídica continental y angloamericana, respectivamente, “La teoría de la argumentación jurídica” de Robert Alexy, y el “legal reasoning and legal theory”, de Neil MacCormic, superando ambas todo un cuerpo de teorías precursoras surgidas a partir de los años 50 que han influido poderosamente sobre los trabajos posteriores de Aarnio, Peczenik o Atienza, por citar solo algunos nombres.
Estas teorías han puesto de manifiesto insistentemente las insuficiencias que presentan tanto una concepción puramente formalista del razonamiento jurídico, que reduce la aplicación del derecho a un simple silogismo, como una concepción irracionalista que la reduce a simples expresiones de emociones.
La teoría de la argumentación intenta situarse en un punto medio que parte de la posibilidad de un análisis racional de los procesos de argumentación. Pero también reconoce las limitaciones que este análisis representa en el mundo del derecho. En tal virtud, parece incuestionable que la justificación de las decisiones jurídicas, su racionalidad, representa una pieza clave de todo discurso práctico como señala Toulmin5, “si no hay un debate racional, se pasa a un debate de quién a quién”. Si no fuera posible discutir sobre cuestiones jurídicas racionalmente, entonces nos hallamos en el mundo del capricho de las preferencias puramente personales y naturalmente sobre gustos no se argumenta “Que se puede objetar contra alguien que nos diga que prefiere los pollos broaster a los pollos a la brasa”.
Por eso, en el ámbito específicamente jurídico y político, la ausencia o la insuficiencia de la justificación cuando no causa una lesión, genera un riesgo para cualquier estado de derecho, por tanto, la teoría de la argumentación jurídica es una pieza clave en la teoría del Estado y la teoría del derecho
1.2.Tres criterios de valoración de la Norma Jurídica: Justicia, validez y eficacia. Frente a cualquier norma jurídica es menester plantear un triple orden de problemas de acuerdo a la tesis de Norberto Bobbio 6; si es justa o injusta, desde el punto de vista de los valores, si es válida o inválida, desde el punto de vista legal, y si es eficaz o ineficaz.
1) El problema de la justicia es el problema de la más o menos correspondencia entre las normas y los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico. Tocamos el problema por ahora de si existe un ideal del bien común, idéntico en todo tiempo y lugar. Nos es suficiente comprobar que todo ordenamiento jurídico persigue algunos fines, y aceptar que estos fines representan los valores para cuya realización el legislador, consciente, y adecuadamente, dirige su propia obra. Cuando se considera que hay valores supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para realizar esos valores. Pero también en el caso de quien no crea en valores absolutos, el problema de la justicia de una norma tiene un sentido; entonces cabe preguntar si esa norma es apta para realizar los valores históricos que inspiran ese ordenamiento jurídico, concreta e históricamente determinado.
La teoría de la argumentación intenta situarse en un punto medio que parte de la posibilidad de un análisis racional de los procesos de argumentación. Pero también reconoce las limitaciones que este análisis representa en el mundo del derecho. En tal virtud, parece incuestionable que la justificación de las decisiones jurídicas, su racionalidad, representa una pieza clave de todo discurso práctico como señala Toulmin5, “si no hay un debate racional, se pasa a un debate de quién a quién”. Si no fuera posible discutir sobre cuestiones jurídicas racionalmente, entonces nos hallamos en el mundo del capricho de las preferencias puramente personales y naturalmente sobre gustos no se argumenta “Que se puede objetar contra alguien que nos diga que prefiere los pollos broaster a los pollos a la brasa”.
Por eso, en el ámbito específicamente jurídico y político, la ausencia o la insuficiencia de la justificación cuando no causa una lesión, genera un riesgo para cualquier estado de derecho, por tanto, la teoría de la argumentación jurídica es una pieza clave en la teoría del Estado y la teoría del derecho
1.2.Tres criterios de valoración de la Norma Jurídica: Justicia, validez y eficacia. Frente a cualquier norma jurídica es menester plantear un triple orden de problemas de acuerdo a la tesis de Norberto Bobbio 6; si es justa o injusta, desde el punto de vista de los valores, si es válida o inválida, desde el punto de vista legal, y si es eficaz o ineficaz.
1) El problema de la justicia es el problema de la más o menos correspondencia entre las normas y los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico. Tocamos el problema por ahora de si existe un ideal del bien común, idéntico en todo tiempo y lugar. Nos es suficiente comprobar que todo ordenamiento jurídico persigue algunos fines, y aceptar que estos fines representan los valores para cuya realización el legislador, consciente, y adecuadamente, dirige su propia obra. Cuando se considera que hay valores supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para realizar esos valores. Pero también en el caso de quien no crea en valores absolutos, el problema de la justicia de una norma tiene un sentido; entonces cabe preguntar si esa norma es apta para realizar los valores históricos que inspiran ese ordenamiento jurídico, concreta e históricamente determinado.
Norberto Bobbio.
El problema de si una norma es o no es justa es un aspecto de la oposición entre mundo ideal y mundo real, entre lo que debe ser y es: norma justa es lo que debe ser ; norma injusta es lo que no debería ser. Plantear el problema de la justicia de una norma es plantear el problema de la correspondencia de lo que es real y lo que es ideal. Por eso, el problema de la justicia se conoce comúnmente como el problema deontológico del derecho y da lugar a la teoría y a la filosofía del derecho.
2) El problema de la validez es el problema de la existencia de la regla en cuanto tal, independientemente del juicio de valor, que se resuelve con un juicio de existencia o de hecho. Esto es, se trata de comprobar si una regla jurídica existe o no, o mejor si aquella determinada regla, así como es, es una regla jurídica.
La validez jurídica de una norma equivale a la existencia de esa norma como norma jurídica. Mientras que para juzgar la justicia de una norma es necesario medirla según un valor ideal, para juzgar su validez se requiere realizar investigaciones de carácter empírico empero racional, investigaciones que se hacen cuando se trata de establecer la entidad y la dimensión de un suceso. Particularmente, para decidir si una norma es válida (esto es, si existe como regla jurídica que pertenece a un determinado sistema) con frecuencia es necesario realizar tres operaciones:
a) Determinar si la autoridad que la promulgó tenía el poder legítimo para expedir normas jurídicas, es decir, normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jurídico (esta investigación conduce inevitablemente a remontarse a la norma fundamental, que es el cimiento de la validez de todas las normas de un determinado sistema jurídico).
b) Comprobar si no ha sido derogada, una norma puede haber sido válida, en el sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que lo sea todavía, puede darse el caso que una norma posterior en el tiempo la haya derogado expresa ó tácitamente.
c) Verificar que no sea incompatible con otras normas del sistema (lo que también se le llama derogación implícita), particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma constitucional es superior a una ley ordinaria en una constitución rígida) o con un norma posterior, como en todo ordenamiento jurídico rige el principio de que dos normas incompatibles no pueden ser válidas a un mismo tiempo (así como en un sistema científico de proposiciones contradictorias no pueden ser válidas). El problema de la validez jurídica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta ¿qué se entiende por derecho? Se trata, queriendo adoptar una terminología familiar entre los filósofos del derecho, del problema ontológico del derecho y da lugar a la ciencia del derecho.
3) El problema de la eficacia de una norma es el problema de si la norma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamados destinatarios de la norma jurídica) y, en el caso de ser violada, que se le haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. Que una norma exista en cuanto norma jurídica no implica que también sea cumplida. La investigación para determinar la eficacia o ineficacia de una norma es de carácter históricosocial, y se orienta al estudio del comportamiento de los miembros de un determinado grupo social, diferenciándose tanto de la investigación filosófica sobre la justicia de la norma, como de la típicamente jurídica acerca de su validez. También aquí, para usar la terminología docta, aunque en un sentido diferente del acostumbrado, se puede decir que el problema de la eficacia de las reglas jurídicas es el problema fenomenológico del derecho y da lugar a la sociología del derecho.
Estos tres criterios de valoración de una norma crean tres clases distintas de problemas, independientes entre sí, en cuanto que la justicia no depende ni de la validez ni de la eficacia; la validez no depende ni de la eficacia ni de la justicia, y la eficacia no depende ni de la justicia ni de la validez la cual puede dar lugar a una serie de proposiciones:
1. Una norma puede ser justa sin ser válida
2. Una norma puede ser válida sin ser justa..
3. Una norma puede ser válida sin ser eficaz.
4. Una norma puede ser eficaz sin ser válida.
5. Una norma puede ser justa sin ser eficaz.
6. Una norma puede ser eficaz sin ser justa.
La historia del derecho está marcada principalmente por el enfrentamiento de dos corrientes: las de derecho natural (o iusnaturalismo) y la del derecho positivo (o positivismo jurídico). En líneas generales la disputa gira en la relación que existe entre derecho y moral. Los iusnaturalistas consideran que esa relación es definitoria del derecho, mientras que los positivistas consideran que es una relación que de hecho existe, pero que no resulta clave para comprender qué es el derecho.
1.3. El Caso Elmer (o del nieto desesperado). A fin de explicitar en la práctica como se contraponen estas dos posiciones ilustraremos con la argumentación y solución de un caso difícil dicha posiciones. Un nieto asesinó a su abuelo para heredarle. A continuación la sentencia de la jurisprudencia norteamericana. El Caso Elmer. Para poner de manifiesto la importancia de los valores y principios en una teoría del derecho, hemos tomado el caso recreado por el filósofo del derecho norteamericano Ronald Dworkin en su obra “Los Derechos en Serio” 7. Riggs contra Palmer, conocido como el caso Elmer (o del nieto desesperado ), dictada en el año 1889 el cual enjuiciaba los siguientes hechos:
Ronald Dworkin
En su testamento Francis Palmer dejaba sus bienes a sus hijas la Sra. Riggs y la señora Preston, así como su nieto, Elmer. Pero Elmer, ante la posibilidad de que Francis contrajera nuevo matrimonio y con el fin de proteger su herencia de la eventual alteración del testamento inicial a la que podría conducir la celebración de estas segunda nupcias, dio muerte a su abuelo. Elmer fue condenado por la comisión de su crimen y entonces la Sra. Riggs y Preston iniciaron un proceso judicial con el objeto de impedir, además, que el parricida percibiera la herencia de su propia víctima. Esta acción civil contaba con el obstáculo de que statue of wills de Nueva York no contemplaba la indignidad en la que Elmer había incurrido como impedimento para suceder. Nos hallamos, pues, un caso difícil por qué la ausencia de una regulación a propósito presentaba unas consecuencias jurídicas que entraban entonces (y entrarían ahora) en conflicto con nuestra concepción de la justicia.
Tras ser desestimada la pretensión de la demandante en la primera instancia la cuestión se elevó a la corte de apelación de Nueva York, en donde se enfrentaron dos posiciones: la mayoritaria, mantenida por el juez Earl, a favor de Riggs y Preston, y la defendida por el juez Gray, que favorecía a Elmer. Finalmente se impuso la primera opinión, basándose en un principio formulado en los siguientes términos “a nadie se le permitirá aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de su propia injusticia, o fundar demanda alguna sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad de su propio crimen”(Teoría de los actos propios).
La cuestión que cabe, entonces, plantearse es de dónde había surgido este principio que resolvió el caso en perjuicio de Elmer, el nieto desesperado. Al parecer no estaba escrito en ningún lugar hasta entonces y, sin embargo, formaba parte del derecho y sería aplicado por parte de los Jueces.
En la teoría del derecho, los principios han sido considerados un elemento que revela vinculación del derecho a la moral. Doctrina denominada derecho natural o Iusnaturalismo; si existen principios en el derecho, entonces existe una relación conceptual necesaria entre derecho y moral.
El caso Elmer demuestra que los jueces hacen referencia no sólo a una serie de normas jurídico positivas, sino también a principios morales y esto vendría a demostrar que la concepción del derecho de los positivistas estaría desenfocada, el argumento de los principios y valores contra el positivismo jurídico puede sintetizarse del siguiente modo:
a) en todo derecho existen valores y principios;
b) estos principios vinculan estructural y sustancialmente el derecho a la moral, luego el derecho y la moral se hallan necesariamente vinculados.
Es importante desde el punto de vista de su contenido comprobar la relación de los principios con el sistema jurídico. Si un principio forma parte del sistema por emanar del legislador, entonces el positivismo no tiene problemas para admitirlos como jurídicos, pero si se trata, por el contrario, de normas morales sin un soporte institucional, entonces sí plantea problemas para los positivistas. Según el positivismo jurídico, el derecho es un sistema de normas puestas por lo hombres, normalmente por algún legislador. ¿Qué pasa entonces con un principio como el del caso Elmer? Si no está regulado legislativamente, ¿podemos afirmar que forma parte del derecho?. Prima facie es un tema intrincado difícil de responder.
1.4.Razonamiento judicial al momento de resolver.1) El juez, a la hora de tomar una decisión judicial, se enfrenta en muchos casos a una “situación de elección” en la que debe optar por una solución de entre varias posibles de ser el caso. Entre las razones que motivan lo anterior pueden mencionarse la indeterminación del lenguaje legislativo: la posibilidad de que el ordenamiento jurídico contenga ya un exceso de normas sobre una misma materia, dando lugar a antinomias normativas, va en defecto de aquellas, con la aparición de lagunas; la limitada capacidad humana de prever todos los aspectos de un problema, con la consiguiente posibilidad de lagunas axiológicas. Ahora bien, el hecho de que el sistema jurídico atribuya al juez un poder (más o menos amplio según los casos) de elección no significa que dicho poder pueda ser ejercitado de modo arbitrario. En otros términos, el ejercicio del poder de integración normativa por parte del juez debe ser justificado. Ello significa que, en el ejercicio del mismo, el juez debe dar una justificación de las diferentes opciones interpretativas por él efectuadas para llegar a la decisión final. La existencia de casos en los que conforme a un mismo material normativo, caben distintas interpretaciones, justificaría la necesidad de una teoría de la argumentación jurídica, apta para colmar esta laguna en la racionalidad de la práctica jurídica. Y, como señala Aarnio 8, son las teorías de la argumentación jurídica las que pretenden dar respuesta a uno de los problemas centrales de la aplicación jurídica: el relativo a cómo justificar la elección entre las alternativas jurídicamente posibles.
Arnio Aulis
2) El razonamiento jurídico es un caso especial de razonamiento práctico en la medida en que el resultado del mismo (la toma de decisión judicial) es una proposición que expresa obligaciones, prohibiciones y/o permisos. Esto no significa que la argumentación jurídica pueda reducirse a la argumentación práctica general, pero sí que un análisis de la racionalidad jurídica debe tener presentes los instrumentos conceptuales de la racionalidad (teoría y práctica). Si consideramos el razonamiento jurídico como una actividad lingüística (discurso) relativa a la corrección de proposiciones normativas, vemos que ambos discursos, el jurídico y el práctico, comparten el hecho de referirse a problemas prácticos, es decir, a lo que se debe o está prohibido hacer. Así, si bien hay ciertas características especiales del razonamiento jurídico que son únicas o tienen más relevancia que en contextos no jurídicos, también hay características que se encuentran a la vez en contextos jurídicos y no jurídicos. Así, por ejemplo, en ambos contextos “argumento válido” significa permisible, pero no necesariamente concluyente.
3) La particularidad del discurso jurídico (frente al discurso práctico en general) reside en que la argumentación y el razonamiento jurídico tienen lugar dentro de un contexto determinado). La singularidad de dicho razonamiento dentro del razonamiento práctico general viene dada por las normas sobre la constatación de los hechos, las relativas a la validez de las normas jurídicas, la cualificación jurídica de los comportamientos humanos, los requisitos procesales, etc. Esta forma específica de racionalidad jurídica es lo que Gottlieb 9 ha denominado ruleguided reasoning o reasoning with rules.
Concretamente, la calificación del discurso jurídico como caso especial de discurso práctico se fundamenta en que: a) buena parte de los problemas jurídicos (tanto los relativos a la actividad judicial, de la administración, como legislativa) están relacionados con problemas prácticos, esto es, con problemas del tipo qué se debe o se puede hacer ; b) esas cuestiones se plantean con una pretensión de corrección en el marco del sistema jurídico de que se trate y dentro de los límites impuestos por el mismo. En definitiva, la especialidad del discurso jurídico respecto del discurso práctico significa que la exigencia de corrección común a ambos discursos no se refiere en el discurso jurídico a una absoluta racionalidad de la decisión en cuestión, sino más bien a mostrar que la norma puede ser justificada dentro del marco del orden jurídico vigente; es decir, que sea “racionalmente justificable”. Ahora bien, la cuestión reside en determinar qué hay que entender por “racionalmente justificable” dentro del orden jurídico válido.
4) Lo anterior implica que los ordenamientos jurídicos establecen ciertas condiciones y limitaciones en cuanto al tipo de razones y argumentos admisibles. Al dar razones los jueces tienen que apelar a ciertas proposiciones denominadas “normas jurídicas”.
Aunque la noción de norma jurídica es una cuestión controvertida, parece claro que en un Estado de derecho las normas jurídicas deben figurar de manera significante en la justificación judicial.
En el contexto jurídico se dan un tipo de razones (que podría denominarse razones fuertes) que son necesarias (por ejemplo., la aplicación a un caso de una norma jurídica cuando no hay problemas acerca de su validez), y otras (razones débiles) que únicamente son más persuasivas que otras (por ejemplo, la preferencia de un principio general del derecho sobre otro, la aplicación de la analogía frente al argumento a contrario).
5) A la hora de analizar el razonamiento judicial hay que tener en cuenta que además de un razonamiento “a partir de” las normas los jueces en ocasiones tienen que dar razones “acerca de” las normas. En algunos casos los tribunales deben razonar acerca de una nueva norma o sobre una nueva aplicación de una norma existente; puede aplicarse más de una norma y el juez debe decidir de entre las varias normas aplicables, cuál estará justificada. “Estas formas de razonamiento acerca de normas indican que una adecuada teoría de la justificación no puede estar limitada sólo a la aplicación de normas a los casos particulares”.
1.5. Concepción de los epígrafes Argumentación y argumentación jurídica. Si analizamos la definición semántica sobre argumentación plasmada por cualquier diccionario de la lengua española, advertiremos que la misma concierne a la acción de argumentar, vale decir, a la labor consistente en dar argumentos, lo que equivale a proporcionar razonamientos para demostrar algo. El maestro Atienza 10, citando a Lorenzen, afirma que argumentar es un acto del lenguaje que sólo cabe efectuar en determinadas situaciones; en concreto, en el contexto de un diálogo (con otro o con uno mismo) cuando aparece una duda o se pone en cuestión un enunciado, y aceptamos que el problema se ha de resolver por medios lingüísticos (sin recurrir, por lo tanto, a la fuerza o a la coacción física). Enmarcada esa idea dentro del mundo jurídico y, en especial, dentro de las labores jurisdiccionales, la argumentación aparece como una actividad necesaria para resolver un problema jurídico que se plantee en todo trabajo jurídico y jurisdiccional.
1.6. La teoría de la argumentación como una innovación jurídica dentro del mundo del Derecho. El interés por el tema de la argumentación jurídica es creciente en los últimos años. Lo que explica esta situación, por encima de factores de naturaleza teórica, o pedagógica, es la exigencia de que, en los modernos Estados de derecho, sus poderes públicos (y, en particular, su poder judicial, los jueces que lo componen) lleven a cabo una adecuada tarea justificativa de sus decisiones. En las sociedades democráticas sus ciudadanos no sólo demandan que sus poderes públicos estén sujetos a la Constitución y al resto de cada ordenamiento jurídico, sino que las personas que integren dicho poderes sepan razonar y argumentar las decisiones que afectan a su vida. Todo ello ha contribuido a producir un cambio en la manera de ver el derecho, que supone una superación de las dos más importantes concepciones o enfoques del derecho existentes a lo largo del siglo veinte: el normativismo positivista y el iusnaturalismo.
Para todo operador del derecho y para el juez en particular, resulta necesario conocer las diferentes concepciones filosóficas del derecho. Su entendimiento, más allá del que se proporciona en las diferentes universidades o escuelas, le resultará útil no sólo para ampliar su formación cultural, sino para entender el contexto en el que surge la teoría de la argumentación jurídica, como un nuevo enfoque o concepción de lo jurídico. Como destaca el profesor Atienza, los orígenes de la idea de razonamiento jurídico o argumentación jurídica son muy antiguos. En el derecho romano ya se estudiaban las formas lógicas de los diferentes argumentos que emplean los juristas. Además, el citado autor destaca que el origen de la retórica (en Sicilia, en el siglo V antes de Cristo) se vincula al mundo del derecho.El nacimiento de la Retórica está unido también al descubrimiento y al reconocimiento del valor cognoscitivo y educativo de la reflexión sobre la lengua. El primer manual de Retórica apareció en Sicilia durante el segundo cuarto del siglo V a. C. Según una tradición recogida por Aristóteles, Cicerón y Quintiliano, sabemos que Empédocles de Agrigento fue el padre de la Retórica y Córax de Siracusa, el primer autor de un texto escrito. Su obra apareció aproximadamente el año 476 a. C.
4) Lo anterior implica que los ordenamientos jurídicos establecen ciertas condiciones y limitaciones en cuanto al tipo de razones y argumentos admisibles. Al dar razones los jueces tienen que apelar a ciertas proposiciones denominadas “normas jurídicas”.
Aunque la noción de norma jurídica es una cuestión controvertida, parece claro que en un Estado de derecho las normas jurídicas deben figurar de manera significante en la justificación judicial.
En el contexto jurídico se dan un tipo de razones (que podría denominarse razones fuertes) que son necesarias (por ejemplo., la aplicación a un caso de una norma jurídica cuando no hay problemas acerca de su validez), y otras (razones débiles) que únicamente son más persuasivas que otras (por ejemplo, la preferencia de un principio general del derecho sobre otro, la aplicación de la analogía frente al argumento a contrario).
5) A la hora de analizar el razonamiento judicial hay que tener en cuenta que además de un razonamiento “a partir de” las normas los jueces en ocasiones tienen que dar razones “acerca de” las normas. En algunos casos los tribunales deben razonar acerca de una nueva norma o sobre una nueva aplicación de una norma existente; puede aplicarse más de una norma y el juez debe decidir de entre las varias normas aplicables, cuál estará justificada. “Estas formas de razonamiento acerca de normas indican que una adecuada teoría de la justificación no puede estar limitada sólo a la aplicación de normas a los casos particulares”.
1.5. Concepción de los epígrafes Argumentación y argumentación jurídica. Si analizamos la definición semántica sobre argumentación plasmada por cualquier diccionario de la lengua española, advertiremos que la misma concierne a la acción de argumentar, vale decir, a la labor consistente en dar argumentos, lo que equivale a proporcionar razonamientos para demostrar algo. El maestro Atienza 10, citando a Lorenzen, afirma que argumentar es un acto del lenguaje que sólo cabe efectuar en determinadas situaciones; en concreto, en el contexto de un diálogo (con otro o con uno mismo) cuando aparece una duda o se pone en cuestión un enunciado, y aceptamos que el problema se ha de resolver por medios lingüísticos (sin recurrir, por lo tanto, a la fuerza o a la coacción física). Enmarcada esa idea dentro del mundo jurídico y, en especial, dentro de las labores jurisdiccionales, la argumentación aparece como una actividad necesaria para resolver un problema jurídico que se plantee en todo trabajo jurídico y jurisdiccional.
1.6. La teoría de la argumentación como una innovación jurídica dentro del mundo del Derecho. El interés por el tema de la argumentación jurídica es creciente en los últimos años. Lo que explica esta situación, por encima de factores de naturaleza teórica, o pedagógica, es la exigencia de que, en los modernos Estados de derecho, sus poderes públicos (y, en particular, su poder judicial, los jueces que lo componen) lleven a cabo una adecuada tarea justificativa de sus decisiones. En las sociedades democráticas sus ciudadanos no sólo demandan que sus poderes públicos estén sujetos a la Constitución y al resto de cada ordenamiento jurídico, sino que las personas que integren dicho poderes sepan razonar y argumentar las decisiones que afectan a su vida. Todo ello ha contribuido a producir un cambio en la manera de ver el derecho, que supone una superación de las dos más importantes concepciones o enfoques del derecho existentes a lo largo del siglo veinte: el normativismo positivista y el iusnaturalismo.
Para todo operador del derecho y para el juez en particular, resulta necesario conocer las diferentes concepciones filosóficas del derecho. Su entendimiento, más allá del que se proporciona en las diferentes universidades o escuelas, le resultará útil no sólo para ampliar su formación cultural, sino para entender el contexto en el que surge la teoría de la argumentación jurídica, como un nuevo enfoque o concepción de lo jurídico. Como destaca el profesor Atienza, los orígenes de la idea de razonamiento jurídico o argumentación jurídica son muy antiguos. En el derecho romano ya se estudiaban las formas lógicas de los diferentes argumentos que emplean los juristas. Además, el citado autor destaca que el origen de la retórica (en Sicilia, en el siglo V antes de Cristo) se vincula al mundo del derecho.El nacimiento de la Retórica está unido también al descubrimiento y al reconocimiento del valor cognoscitivo y educativo de la reflexión sobre la lengua. El primer manual de Retórica apareció en Sicilia durante el segundo cuarto del siglo V a. C. Según una tradición recogida por Aristóteles, Cicerón y Quintiliano, sabemos que Empédocles de Agrigento fue el padre de la Retórica y Córax de Siracusa, el primer autor de un texto escrito. Su obra apareció aproximadamente el año 476 a. C.
Los tiranos de Siracusa, Gelón y su sucesor Gerón, en los primeros decenios del siglo V a. C., llevaron a cabo expropiaciones masivas de terrenos en favor de los soldados mercenarios. Tras los alzamientos de Agrigento y de Siracusa, se desposeyó del poder al tirano Trasíbulo, se estableció una forma de democracia y se iniciaron múltiples procesos para devolver las propiedades confiscadas durante el régimen despótico. Aunque la mayoría de los litigantes sabía atacar y defenderse con eficacia y con precisión instintivas, pronto se advirtió la necesidad de un "manual" que ofreciera, de forma clara y sistematizada, unas técnicas sencillas de argumentación y unos métodos prácticos de debate.
El "arte" que Córax elaboró se proponía ayudar a los ciudadanos ordinarios a defender sus demandas en los tribunales. En aquella situación, al no ser posible presentar pruebas documentales para demostrar la veracidad de las reclamaciones, los discursos tuvieron que apoyarse en argumentos de probabilidad y de verosimilitud. El principio fundamental era el siguiente: más vale lo que parece verdad que lo que es verdad. La "verdad" que no es creíble, difícilmente es aceptada. El discurso retórico no trata de formular principios teóricos ni de establecer verdades abstractas sino de favorecer una "certeza" que, como es sabido, es un estado de ánimo subjetivo.
La principal contribución de Córax, conocido sobre todo por su doctrina de la "probabilidad general", fue, quizás, su división de las partes del discurso judicial: el "proemio", destinado a captar la atención y la benevolencia de los miembros del jurado; la "narración", en la que se presentan los hechos con claridad y concisión; la "argumentación", (que abarca la confirmación y la refutación), en la que se presentan las pruebas, la "digresión", que ilustra el caso y lo sitúa en un plano general, y la "peroración" o "epílogo", en la que se resume la cuestión del litigio y se procura provocar la emoción de los miembros del jurado. Esta organización fue el punto de partida de la posterior teoría retórica.
Aunque existen referencias en Platón, en Aristóteles, en Cicerón y en Quintiliano sobre el papel que juegan Córax y su discípulo Tisias en la formulación de la teoría retórica, ninguna de sus obras ha llegado hasta nosotros. Las citas dispersas que sobre sus ideas encontramos en diferentes autores, nos muestran que su teoría concernía exclusivamente a la Retórica de los tribunales y que escribió algunos discursos judiciales para que otros los pronunciaran.
Existe una paradoja respecto al Córax, puesto que con la invención de la retórica como disciplina el “enseñar” llegó a ser un problema específico. Precisamente el primer relato de la retórica es justamente una anécdota del enseñar como una escena de dificultad paradigmática. Corax fue el maestro de Tisias; Tisias se negó a pagarle la factura. Corax le llevó a juicio. Tisias argumentó que si el no pudiera persuadir al jurado de la corrección de su caso, entonces claramente Corax no le había enseñado nada, de modo que no sería necesario pagarle; pero si Corax le había enseñado bien, entonces el sería capaz de convencer al jurado de que no le debía nada a Corax. El relato fundacional de la retórica es, pues, acerca de cómo el maestro de retórica lleva consigo su propia paradoja.
A pesar de que ninguna de sus obras haya llegado hasta nosotros, se acepta que Córax y Tisias contribuyeron positivamente a la sistematización de los preceptos retóricos. Este último compuso un Arte (Téchne) en el que explicaba la técnica del eikós (argumento de probabilidad) que hace creíble lo probable, y en el que recomendaba varias fórmulas prácticas para exponer los hechos y para presentar las pruebas. En el siglo XX, al lado de las diferentes concepciones del derecho aparece un especial interés científico por la argumentación y por su incidencia en el derecho. En relación con los denominados “precursores” de la teoría de la argumentación jurídica (Theodor Viehweg, Chaïm Perelman, y Stephen E. Toulmin) y los autores de la llamada “teoría estándar” de la argumentación jurídica (Neil MacCormick y Robert Alexy). El primer momento coincide con el auge del análisis lógico del derecho, la tópica y la retórica; el segundo, se vincula con el llamado aspecto “material” de la argumentación jurídica, es decir, con el estudio de lo que hace que un razonamiento jurídico sea racional.
Theodor Viehweg
1.7. Concepción del derecho como argumentación. El profesor Atienza 11 destaca que en el siglo XX existieron tres grandes concepciones acerca del derecho, que respondieron a cuestiones esenciales como la determinación de sus elementos básicos, su función, su relación con respecto a la moral y al poder, sus límites, y su interpretación y aplicación, entre otras. Estas concepciones son el normativismo positivista, el realismo, y el iusnaturalismo. Además, coexistieron con las anteriores otros dos enfoques acerca del derecho: el formalismo jurídico y las concepciones escépticas del derecho (las corrientes de inspiración marxista).
Manuel Atienza
Frente a la concepción positivista del derecho, representada en el pasado siglo, esencialmente, por Kelsen, Hart y en el ámbito iberoamericano por Genaro Carrió, y Carlos Alchourron y Eugenio Bulygin, entre otros autores que concibe el derecho como un conjunto de normas, una realidad, previamente dada, que ha de ser descrita y contemplada, realidad cuyos elementos son enunciados normativos o no (aunque, preferentemente, normas, tipos de normas), que estudia el derecho desde fuera, como una estructura, y que persigue describir neutralmente la realidad (el esqueleto de la misma, formado por normas), el enfoque del derecho como argumentación entiende éste de manera diferente tanto desde el punto de vista de su concepto como desde la perspectiva de sus elementos integrantes, forma de estudio, metodología y objetivos.
Genaro Carrió
Como sintetiza Atienza, para el enfoque del derecho como argumentación, se concibe como una actividad, una práctica compleja; sus elementos no son sólo las normas, sino también las diversas fases de esa actividad, y su finalidad es contribuir a la realización de la misma.
Carlos Alchourron
Según Atienza, teóricos como Neil Mac Cormick 12 o Robert Alexy 13 comparten, desde la llamada “teoría estándar de la argumentación jurídica”, al menos, dos notas que cabe destacar aquí: la primera es que el derecho es una realidad dinámica, que consiste no sólo en un conjunto de normas, pues es una práctica social compleja que incluye, además de éstas, valores, procedimientos, agentes, etc.
Eugenio Bulygin
La segunda idea relevante, radica en que dicha teoría llama la atención sobre la necesidad, en los modernos Estados constitucionales, que concierne en justificar adecuadamente las decisiones. Junto a las dos notas antes citadas, destacan otras que también resultan importantes. Se trata de lo que Manuel Atienza alude como la importancia que se otorga, desde la teoría de la argumentación jurídica, a la interpretación, concebida como un proceso racional y conformador del derecho, a la reivindicación del carácter práctico de la teoría y de la ciencia del derecho, que debe ser ajeno a construcciones descriptivas y abstractas, y a la convicción acerca de la existencia de criterios objetivos que atribuyen carácter racional a la práctica de la justificación de las decisiones: por ejemplo, los principios de universalidad,
coherencia e integridad.
Estas notas no son incompatibles ni debieran de separarse de las sostenidas por
autores encuadrados dentro de la llamada concepción iusnaturalista del derecho (en el siglo pasado, Legaz y Lacambra, Giorgio del Vechio, Gustav Radbruch, Finnis, entre otros), que destacan, como noción básica del derecho, la idea de justicia, y resaltan que la validez del derecho depende no del propio derecho positivo, sino de ciertos valores de carácter suprapositivo.
Lo destacable aquí es que el enfoque del derecho como argumentación constituye otro punto de vista, no necesariamente contrapuesto a la visión positivista o iusnaturalista de lo jurídico, que supera ambas, y que parte de una nota básica de una sociedad democrática: la exigencia de justificar, dar buenas razones, y argumentar jurídicamente las decisiones que afectan a los ciudadanos.
1.8. El derecho como argumentación y las diferentes concepciones de la argumentación jurídica. Manuel Atienza en su obra “El Derecho como Argumentación” afirma que frente a la concepción positivista del derecho, éste se concibe, desde el enfoque de la teoría de la argumentación jurídica, como una actividad, es decir, una empresa en la que participan diversos agentes, y que construye, interpreta y aplica el material con el que cuenta (normas, principios, valores). En relación con ello, en contraposición a la perspectiva realista de lo jurídico, para el derecho como argumentación no sólo es trascendente la conducta de los jueces sino también lo que justifica su decisión, y, frente a la perspectiva iusnaturalista, el citado enfoque del derecho consiste, como dice Atienza, en ofrecer “una reconstrucción satisfactoria del razonamiento jurídico que dé cuenta de sus elementos morales y políticos”.
El enfoque del derecho como argumentación es una concepción superadora, como se ha expuesto, de las corrientes filosóficas acerca de lo jurídico, que parte de una concepción dinámica del mundo del derecho. A continuación, ha de analizarse en qué sentido hablamos de perspectiva dinámica, lo que ha de enlazarse con la exigencia que imponen los Estados constitucionales a los jueces de llevar a cabo un especial esfuerzo justificador de sus decisiones. Uno de los valores superiores de todo ordenamiento jurídico en un Estado democrático es la libertad. Téngase presente que la libertad es el segundo bien jurídico más preciado luego de la vida; en tal virtud cualquier mandato jurisdiccional que la restrinja deberás ser motivado y fundamento como garantía de un debido proceso y una firme tutela jurisdiccional. Ello se halla consagrado en normas nacionales y supranacionales ad hoc.
Históricamente predominó como mecanismo de argumentación la concepción lógicodeductiva del razonamiento jurídico (silogismo decimonónico). Probablemente una de las expresiones más célebres y rotundas de esta forma de contemplar el razonamiento jurídico se deba a Cessare Beccaria, quien en su obra De los delitos y las penas, afirma: “En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general; la menor debe ser la acción conforme o no con la ley; la consecuencia, la libertad o la pena. No hay cosa más peligrosa que aquel axioma común de que es necesario consultar el espíritu de la ley”. Desde este punto de vista, el razonamiento jurídico y singularmente una sentencia judicial, se expresa a través de un razonamiento lógico deductivo. Esta visión de la aplicación del derecho es muy estrecha, porque nos encontramos con deficiencias de diverso orden, lo que convierte en insuficiente la concepción de la aplicación del derecho que nos propone Beccaria. La teoría del derecho como argumentación que surge a partir de los años cincuenta nos ofrece, sobre todo, un planteamiento antiformalista de la misma, probablemente como reacción a algunas corrientes formalistas que comienzan a tomar cuerpo en esa época confirmando un planteamiento logicista como el recién expuesto: las nuevas tendencias de la argumentación jurídica rescatan de la antigüedad clásica disciplinas como la retórica, la tópica o la dialéctica a la hora de teorizar sobre la argumentación jurídica. En esta línea se inscriben las teorías de autores como Theodor Viehweg, que revitaliza la tópica, Toulmin con su lógica operativa o dialéctica. Chaim Perelman, quien con Olbrechts-Tyteca rehabilita la retórica para el derecho. Neil Mac-Cormick, y Robert Alexy que desarrollan la teoría procedimental de la racionalidad.
De acuerdo con Atienza se deben distinguir tres tipos de concepciones (dimensiones) o maneras de contemplar la argumentación que pueden dar lugar a otras tantas concepciones si cada una de esas tres dimensiones se trata como si fuera la única o la fundamental. Sería entonces la concepción o perspectiva formal, la material y la pragmática una distinción básica y obvia que puede rastrearse en muchos autores, aunque no este trazada de esa forma exactamente
1.9.Diferenciación taxativa de las concepciones de la Argumentación: (La concepción formal, la concepción material y la concepción pragmática).
a) La concepción formal. Se utiliza para la solución de problemas formales de tipo matemático que tienen como elemento común el no ser problemas reales, sino ficticios, cuya utilidad es que nos ayudan a resolver los que se presentan en la realidad. La solución de los problemas formales requiere llevar a cabo tareas argumentativas, o por lo menos que el resultado de esas tareas pueda exponerse de forma argumentativa.
La importancia de resolver problemas formales es que, ejercitarse en la solución de los mismos es un buen entrenamiento para hacer frente a problemas que no son simplemente formales. Es tanto así que en la práctica la necesidad de argumentar proviene de la necesidad de resolver problemas materiales, no estrictamente formales, pero por el conocimiento y pericia que tenemos para trabajar con estos se nos hace más fácil resolver aquellos.
Aquí las premisas y la conclusión son enunciados no interpretados, o si se quiere, interpretados en sentido puramente abstracto.
b) La concepción material. Al igual que la formal, debe valerse de argumentos generalmente deductivos, aunque no siempre. Esto da pie a que se diga que este tipo de concepción presupone la formal.
La diferencia es que en la concepción material el razonamiento no acaba, como en la formal, en las formas, sino que lo esencial es el contenido. Quien soluciona un problema de corte material tiene comprometerse con la verdad o la corrección de un contenido o supuesto de hecho determinado, no así en la concepción formal, en la cual basta que la inferencia sea lógica.
c) La concepción pragmática. Resulta necesaria porque hay un tercer tipo de problema, que genera la necesidad de argumentar y que no puede calificarse ni de formal ni de material. Es el caso de las situaciones en las que interactuamos con otros. En estos casos, lo que buscamos es persuadir sobre la veracidad de algo o bien sobre la falsedad de la tesis contraria. En el área jurídica esto está a la orden del día. El abogado debe convencer al juez de que su tesis y no otra es la verdadera, el juez debe convencer a las partes y aun a la comunidad en general de que su fallo ha sido emitido haciendo un buen análisis del caso, que razones de hecho o de ley son los motivos de su decisión.
Este tipo de concepción tampoco se encuentra sola ni claramente diferenciada de las otras. En todo contexto en que se producen argumentaciones, los elementos formales y materiales se encuentran presentes y juegan su papel, pero aquío importante no es que el argumento tenga cierta forma o un gran contenido, que las tesis tengan un gran fundamento, lo importante de estos argumentos es que tengan una gran fuerza explicativa y decisiva, que el público a quien va dirigido, o una gran parte de él, resulte convencido.
Otra característica que diferencia la argumentación pragmática de la formal y la material, es que estas últimas son eminentemente individuales, mientras que la primera es necesariamente social, está dirigida a un público.
2. Lógica Jurídica. Las reflexiones sobre lo que se ha decido denominar lógica y argumentación jurídica no son ajenas a aquellas ideas que nos informan que los asuntos filosóficos gozan de una espaciada temporalidad, una perduración en el tiempo que hace que se les conciba como siempre actuales, siempre mejorables, siempre oportunos y siempre concatenados a la problematización de una temática singular o, en el mejor de los casos, con la solución o posibles soluciones de casos concretos.
La argumentación como concepto subordinante goza de la más amplia esfera de utilización sobre todo en países democráticos en que la permanencia, el cambio o la abolición de políticas y conductas tienen que ser todas motivadas para lograr el ideal del cumplimiento voluntario de la ley o cuando menos el obtener respuestas a los porqué a las justificaciones de las decisiones en los diferentes ámbitos de la vida social.
Sin duda, es conocido tanto por abogados como por no abogados que en el campo jurídico, la lógica y/o argumentación jurídica juega un papel fundamental. Incluso hay autores como Toulmin que han afirmado que “la lógica es Jurisprudencia generalizada”. Empero preguntas como: ¿qué tipo de lógica usa el jurista en la aplicación del derecho?, ¿es la lógica jurídica una lógica deductiva o es una teoría de la argumentación?, ¿la lógica que se usa en el quehacer legislativo, es la misma que se usa en el ámbito jurisdiccional?, son interrogantes difíciles de responder, inclusive para el propio especialista del derecho. Para algunos especialistas de la materia 14 “La lógica jurídica es una lógica compleja que está conformada tanto por una lógica formal como por una teoría de la argumentación jurídica”.
2.1.Ontología y epistemología jurídica. El tipo de lógica que en un momento dado se sostenga, está determinado por la forma en que se concibe la naturaleza del fenómeno jurídico. En términos de filosofía del derecho se puede afirmar que la naturaleza de la lógica jurídica en su gran mayoría está determinada por la ontología jurídica. Por ello es menester que ocuparse de la ontología jurídica.
De acuerdo a los anales de la historia encontramos tres grandes propuestas tradicionales sobre la naturaleza del derecho, a saber: el iusnaturalismo, el positivismo jurídico y la sociología del derecho.
El iusnaturalismo sostiene que el derecho se encuentra más allá de toda codificación u ordenamiento jurídico. Será legítimo si concuerda con los principios generales de un derecho natural por encima de cualquier derecho positivo. El iusnaturalismo no remite a una sola postura, sino más bien a un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tienen como denominador común, la creencia de que el derecho positivo, debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denomina precisamente derecho natural.
El positivismo, consagra que derecho es igual a derecho positivo u ordenamiento jurídico. Aquí es donde encontramos al principal defensor del positivismo y considerado a su vez como el padre de la jurisprudencia, nos referimos al jurista Cheko Hans Kelsen, memorable merced a sus dos grandes producciones intelectuales, nos referimos a: La Teoría Pura del Derecho y La Teoría General del Estado.
La tercera propuesta ontológica, fue consagrada por el sociologismo jurídico, cuya postura defiende la necesidad de que el estudio del derecho debe tener en cuenta en forma fundamental, su incidencia en la realidad social en la que opera. De tal forma que toda auténtica investigación jurídica debe siempre recobrar el contexto sociopolítico en el que se encuentra todo fenómeno jurídico.
Pues bien, tanto para los defensores del iusnaturalismo como para los del positivismo aunque con mayor énfasis, la lógica es una lógica formal o como algunos han señalado la lógica jurídica, es la lógica del silogismo, es decir la lógica de la subsunción.
Por su parte para los partidarios del sociologismo jurídico, así como para todas aquellas corrientes jurídicas desarrolladas en la última mitad del siglo, la lógica jurídica, no es, precisamente, una lógica formal sino una teoría de la argumentación.
En esta línea se inscriben autores contemporáneos como Robert Alexy, Carlos Nino y Manuel Atienza, de acuerdo con este último 15 tenemos que: “El derecho es una técnica para resolver cierto tipo de problemas y para ello han de utilizarse además de las normas vigentes una serie de procedimientos conceptuales y de técnicas de argumentación características; que en el fondo de cada caso jurídico que no sea puramente rutinario suele esconderse una cuestión moral y/o política de envergadura.
La lógica jurídica o la naturaleza de la lógica jurídica estará determinada tanto por la ontología jurídica como por la epistemología jurídica, vale decir, el tipo de concepción de derecho que tengamos, así como, lo que definamos como objeto de estudio de la ciencia jurídica, va a tener mucha incidencia respecto a la naturaleza de la lógica jurídica.
Si partimos de una concepción positivista del derecho que considera que derecho es igual a norma jurídica o a sistema jurídico y que la ciencia del derecho tiene como objetivo principal la descripción y sistematización de este ordenamiento, entonces, conforme a ello, afirmaremos que la lógica jurídica nos remite a una lógica formal. Puesto que a través de ella se trabaja los conceptos de sistematización, completitud, detección y solución de contradicciones, entre otros.
Carlos Nino 16, plantea que: “La ciencia del derecho, para ser una verdadera ciencia y no agotarse en un mero acarreo de materiales variables, debe ocuparse de esa estructura compuesta por elementos históricos y contingentes; ésta consiste en un armazón conceptual que subyace a todo orden jurídico”. En cambio Dworkin comprende al derecho como un conjunto de normas jurídicas más principios jurídicos.
2.2. El Derecho y la Lógica Formal. En Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin 17, afirman: “En cuanto sistema de normas, el derecho debe adecuarse a ciertas pautas de racionalidad, la coherencia interna de las normas jurídicas, así como su compatibilidadmutua, son ejemplos de tales exigencias básicas. La eliminación de las contradicciones en las normas jurídicas es, por tanto, uno de los objetivos más importantes de la ciencia del derecho. Un rol no menos relevante desempeña la idea de completitud en la teoría jurídica, que ha sido muy debatida por diversos juristas y los filósofos del derecho bajo el epígrafe de “lagunas del derecho”. Por último la independencia de las disposiciones legales y la consiguiente eliminación de las redundancias es también uno de los objetivos del legislador y del científico”. Además “el proceso de sistematización del derecho comprende varias operaciones que tienden no sólo a exhibir las propiedades estructurales del sistema y sus defectos formales (contradicciones y lagunas), sino también a reformularlo para lograr un sistema más sencillo y económico. La búsqueda de los llamados principios generales del derecho y la construcción de las “partes generales” de los códigos, tareas que suelen considerarse propias de la dogmática jurídica, forman parte de la misma exigencia de simplificación del derecho que va ligada a la idea de independencia.
Una de las tareas de la ciencia del derecho es la descripción y sistematización de las normas jurídicas, así como exhibir las propiedades fundamentales del sistema, entonces la lógica que resulta adecuada para estas cuestiones es precisamente la lógica formal. Una lógica formal que comprende una teoría de la definición, a su vez la suspensión de la ambigüedad de los términos jurídicos, así como la reducción de la vaguedad de estos, para llegar a la aplicación al derecho de técnicas lógicas del cálculo proposicional, cálculo cuantificacional, cálculo de clases, entre otros; con el objeto de detectar y superar contradicciones, idem llevar a cabo el análisis de la completitud de los sistemas jurídicos.
Pues bien sin negar la relevancia de la sistematización en el derecho, cabe poner de relieve el valor que tienen las funciones tanto legislativas como jurisdiccionales para la ciencia jurídica. En tal virtud cabe interponer la siguiente interrogante ¿en estos ámbitos la lógica jurídica que está presente, es también una lógica formal?. Aparentemente sí, empero dicha lógica es insuficiente. Efectivamente, la lógica formal juega también un papel importante en el discurso legislativo y jurisdiccional.
En efecto, en la formulación de leyes que realiza el poder legislativo, es necesario que dicho trabajo esté acorde con ciertos principios lógicos; que las formulaciones normativas sean diáfanas, no ambiguas y que se procure reducir la vaguedad de los términos que se emplean. Respecto a la actividad jurisdiccional, y en particular en la aplicación de las normas jurídicas a casos concretos, en principio podemos aceptar que el juez lleva a cabo un razonamiento deductivo. Un ejemplo común de este tipo de razonamiento jurídico sería el siguiente: El que estafa sufrirá una pena privativa de la libertad de diez años. El sujeto X es un estafador. Al sujeto X se le debe condenar diez años de pena privativa de la libertad.
De acuerdo con el ejemplo plasmado, el juez parte de una norma jurídica, aplica su contexto a los hechos materia del caso y posteriormente dictamina una resolución nacida de un puro proceso deductivo.
Empero si bien es cierto que para los casos comunes o también denominados en el argot jurídico como casos fáciles, el juez realiza un trabajo de subsunción, sin embargo, en los casos difíciles y, que son los que interesan a la teoría jurídica, el procedimiento deductivo resulta insuficiente.
Existen corrientes teóricas del derecho como la jurisprudencia de intereses que basadas en las afirmaciones como las del juez Holmes y del juez Frank dentro del derecho angloamericano, llegan a sostener que “el juez toma sus decisiones de forma irracional y posteriormente las somete a un proceso de racionalización. La decisión, por tanto, no se basa en la lógica, sino en los impulsos del juez determinados por factores políticos, económicos y sociales y, sobre todo, por su propia idiosincrasia”.
Estas afirmaciones son un extremo del sociologismo jurídico, sin embargo también es verdad que la aplicación del derecho así como la interpretación de las normas jurídicas, no se reduce a un simple procedimiento mecánico ni simple formulación de silogismos.
En síntesis se infiere, que para la producción como la aplicación de normas jurídicas se hace uso de la lógica formal, pero ésta es insuficiente, ya que entre otras cosas la clave del razonamiento jurídico, no se encuentra en la traslación de las premisas a la conclusión, sino en el establecimiento de las premisas, ergo se hace necesario la inclusión de otro tipo de lógica, nos referimos a la teoría de la argumentación jurídica.
La teoría de la argumentación jurídica es de interés para todos los operadores del sistema, ahora bien: la teoría de la argumentación jurídica de nuestros días se ocupa, casi exclusivamente, del discurso justificativo de los jueces, esto es, de las razones que ofrecen como fundamento, motivación de sus decisiones (el contexto de la justificación de las decisiones), y no de la descripción y explicación de los procesos de toma de decisión (el contexto del descubrimiento) que exigirá tomar en cuenta factores de tipo económico, psicológico, ideológico, etc.; la teoría de la argumentación implica además de la lógica, la retórica entendida como la persuasión para alcanzar lo verosímil. Los diferentes paradigmas en la evolución de la argumentación jurídica han llevado a conceptuar la argumentación jurídica o la teoría de la argumentación jurídica haciendo referencia a “un tipo de investigación que no se limita al uso de la lógica formal, sino también al empleo de un tipo de investigación que se contrapone al de la lógica (al de la lógica formal). El juez formalista busca sólo legitimidad en sus sentencias, coherencia entre derecho y hecho, sin preocuparse de evaluar no solo los efectos de su fallo ni los mensajes que recibe la sociedad a través de sus decisiones. Los enfoques cuasi a finales del siglo XX acerca de los fines de la lógica formal y la lógica jurídica, dieron una nueva perspectiva al razonamiento deductivo desde la óptica de la tesis, argumento y la razón elementos todos de la demostración; el enfoque del Derecho como fenómeno social y la necesaria motivación de las sentencias después de la Revolución Francesa han dado preponderancia a la teoría de la argumentación.
El marco de la argumentación jurídica exige la ampliación de los esquemas formales tradicionales incluyendo así no sólo las formulas de corrección dada por la lógica, sino mezclas de convencimiento y persuasión influyendo en el juez para la decisión. “El debate judicial y la lógica jurídica; no debemos olvidar que se refieren a la elección de las premisas que se encuentran mejor motivadas y que suscitan menos objeciones. El papel de la lógica formal es hacer que la conclusión sea solidaria con las premisas, pero el de la lógica jurídica es mostrar la aceptabilidad de las premisas. Esa aceptabilidad resulta de la confrontación de los medios de prueba y de los argumentos y de los valores que se contraponen en el litigio. El juez debe efectuar el arbitraje de unos y otros para tomar una decisión y motivarla. En el actual nivel de evolución, el sujeto ya no puede interpretar de manera antojadiza, sino que es necesario que solucione los problemas objetivos y concretos planteados por la actividad humana, basándose en el conocimiento y en la cooperación multidisciplinaria. El derecho no es una esfera aislada, separada del universo de la actividad humana, plantea por lo tanto problemas objetivos y concretos. Con la obligación de motivar las sentencias se cierra un período de desconocimiento absoluto de las razones que llevaron al juez a una determinada solución y se abre un capitulo de luz en el que se consigna ostensiblemente los motivos de la decisión.
Fundamentalmente, con la obligación de motivar las sentencias se logra: permitir a las partes estar en condiciones de conocer la o las justificaciones que fundamentan un fallo en concreto y a partir de esa o esas justificaciones atacar la sentencia por la vía disponible de los recursos abiertos, así como enviar mensajes claros de que deberá interpretarse o entenderse en la aplicación de una norma concreta o como serán aplicadas esas normas a un hecho específico. Idem se beneficia a la sociedad, pues, a partir de la motivación de las sentencias, está en condiciones de diagnosticar y predecir los resultados de los debates llevados ante los tribunales y, de alguna manera, poder evaluar la eficacia legislativa a partir del desempeño judicial; Posibilitar el control judicial en relación a los méritos de las sentencias emanadas de los tribunales jerárquicamente inferiores para llegar a una decisión en concreto. Con la argumentación de los jueces, como manifestación racional, se pueden calibrar los méritos de la sentencia y de los recursos interpuestos por las partes 18. contra las mismas; y beneficiar al mismo juez, quien podrá montar y desmontar sus argumentos para juzgarlos.
Karl Larenz en su obra cuyo epígrafe es La Metodología de la Jurisprudencia afirma que “ya nadie puede afirmar en serio que la aplicación de las normas jurídicas no es sino una subsunción lógica bajo premisas mayores formadas abstractamente”.19
En la lógica formal los argumentos son inferidos como una secuencia de proposiciones enmarcadas de tal forma, que por ejemplo la conclusión es antecedida de la restante o restantes (premisas). En cambio para la teoría de la argumentación los argumentos son vistos no simplemente como una secuencia de proposiciones “...sino como una acción que efectuamos por medio del lenguaje. El lenguaje, lo utilizamos para desarrollar funciones o usos distintos. Mediante el lenguaje podemos realizar diversos actos en general como por ejemplo informar, enunciar, narrar, interrogar, halagar, expresar, insultar, a su vez argumentar”. 20 Manuel Atienza afirmó que , “el uso argumentativo del lenguaje no significa, que las emisiones lingüísticas consigan sus propósitos directamente, sino que es necesario producir razones adicionales. Para argumentar se requiere producir razones a favor de lo que expresamos, mostrar que razones son pertinentes y por qué, rebatir otras razones que justificarían una conclusión distinta, etc.. Argumentar es entonces una actividad que puede llegar a ser muy compleja.
Para entender las propuestas que afirman que la lógica jurídica remite a una teoría de la argumentación y no a una lógica formal, es importante tener presente la distinción entre reglas y principios jurídicos y entre casos fáciles y casos difíciles. Con respecto a la primera distinción tenemos que “las reglas son normas que dadas determinadas condiciones ordenan, prohíben, permiten u otorgan un poder de manera definitiva”. Los principios en cambio “son normas que ordenan que algo debe hacerse en la mayor medida fáctica y jurídicamente posible”.
2.3. Principios y axiomas lógicos. Desde la perspectiva de la argumentación jurídica, es recomendable enfocar los principios lógicos como punto de partida del conocimiento. Cuando se alude formalmente a los principios, se hace referencia a los objetos o cosas, es decir, a lo estrictamente ontológico, para que estos principios fueran lógicos tendrían que hacer referencia a los juicios o enunciados. Se refiere entonces a los juicios analíticos (el predicado es inherente al sujeto). La lógica tradicional siempre postula no solo un plano ontológico sino también un plano lógico que se refiere a las formas lógicas (conceptos, juicios y razonamientos). A su vez, requieren no sólo de la existencia de un lenguaje común sino también de reglas comunes. Los principios que interesan a la lógica son los que se refieren a la verdad y el conocimiento. En fin, sin los principios lógicos es imposible pensar con orden, con sentido y con rigor lógico. Al ser evidentes no necesitan ser demostrados.
La función del lenguaje dentro de la argumentación necesita de esas verdades aceptadas como verdaderas leyes del pensamiento que son los axiomas los cuales ayudarán a crear la plataforma para el establecimiento de verdades consensuadas entre los argumentantes.
2.4. Discurso jurídico. La importancia de ésta queda destacada cuando Alexy afirma que las reglas y principios de un sistema jurídico constituyen su dimensión estática, y por ende, para conocer completamente al mismo se necesita identificar su dimensión dinámica constituida por la teoría o el modo en que los juristas operan aquellas normas y justifican sus respuestas jurídicas. Dicha justificación comprende la "interna o lógica" que regula las conexiones entre enunciados o premisas, pero las discusiones se centran básicamente en la "justificación externa" o sea en las razones que los juristas usan para fundarlas. La presencia de normas jurídicas no asegura la solución a todos los problemas dada la vaguedad del lenguaje, la posibilidad de conflictos normativos, la ausencia de normas o la necesidad de resolver casos contra el tenor literal de las normas. El discurso jurídico implica exigencias propias tales como: la sujeción a la ley, la consideración de los precedentes, el encuadramiento en la ciencia jurídica y las limitaciones de las reglas procesales.
Asimismo, ratifica Alexy la tesis de que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general en tanto se proponga la unión en todos los niveles de los argumentos específicamente jurídicos con los argumentos prácticos generales. Frente al planteo dworkiniano de la "única respuesta correcta"; para cada caso Alexy opta por sostener que los participantes en un discurso jurídico deben elevar la pretensión de que su respuesta es la única respuesta correcta, independientemente de que exista o no la misma.
2.5. La Teoría del Discurso dentro del Estado Democrático Constitucional. Como se sabe "el discurso necesita del derecho para alcanzar la realidad, y el derecho necesita del discurso para lograr legitimidad". Así el sistema jurídico acorde al discurso y a su pretensión de corrección responde a exigencias formales y sustanciales que Alexy resume en estos términos: "La teoría del discurso conduce al Estado democrático constitucional porque formula dos exigencias fundamentales en relación con el contenido y la estructura del sistema jurídico: los derechos fundamentales y la democracia". Si bien existen ideas variadas sobre la democracia, según Alexy la teoría del discurso exige la democracia deliberativa, idem avanza en proyecciones concretas tales como "el asegurar un juego de argumentos en los medios electrónicos suficientemente libre, que no pueda ser deformado o sometido por el dinero o el poder, y hay que regular la financiación de los partidos políticos de modo tal que el compromiso del proceso político con la responsabilidad de los ciudadanos sea asegurado y preservado". Frente a la alternativa que las decisiones parlamentarias violenten derechos fundamentales como las exigencias de la democracia deliberativa misma, existe la jurisdicción constitucional como medicina autocurativa de la democracia. Alexy excluye de la decisión legislativa al ámbito de la "moral personal" y reconoce como límite de la misma a la moral pública, o sea "aquello que ciudadanos racionales con concepciones personales del bien distintas consideran como condiciones de cooperación social justa tan importantes como para que el simple legislador no pueda decidir sobre ello".
2.6. Los derechos fundamentales y la Metafísica racional y Universal. Todo aquel que opta por el discurso y el consenso para resolver los problemas prácticos debe aceptar los derechos fundamentales, cuyo núcleo lo constituyen el derecho de libertad y el de igualdad. Robert Alexy ha trabajado con cuatro modelos teóricos: aristotélico, hobbesiano, nietzscheneano y kantiano, y por supuesto su vinculación está con el último, sin embargo a la hora de la fundamentación de los derechos humanos no duda en recurrir a una "metafísica racional y universal" que remite centralmente a la estructura de la comunicación habermasiana 21. Destaca Alexy que hay derechos humanos absolutos y relativos; los primeros son derechos que tienen todos frente a todos (el derecho a la vida es un ejemplo) y los segundos son derechos que todos los miembros de toda comunidad jurídica tienen en su comunidad (por ejemplo de elegir). "Tanto los derechos humanos absolutos como los relativos son, sin ambages lo afirma Alexy derechos suprapositivos o morales. Una Constitución sólo puede justificarse cuando contiene los derechos humanos absolutos y relativos como derechos fundamentales o positivizados". Una Constitución incorpora el "derecho racional de la modernidad" o los "principios fundamentales del derecho natural y racional y de la moral moderna del derecho y del Estado" cuando consagra: la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la democracia, el Estado de derecho y el Estado social.
2.7. Principios y Valores. Las conexiones entre moral y derecho no son sólo materia de clasificación sino también de cualificación en el sentido que hay elementos morales del derecho que posibilitan un mejor o peor derecho, aunque sin perder tal carácter de derecho. Aquí surge el terreno de los principios que según Alexy no se diferencian de los valores ("Principios y valores son por tanto lo mismo, contemplados en un caso bajo un aspecto deontológico, y en otro caso bajo un aspecto axiológico") (ejemplo el plexo valorativo de acuerdo al iusfilósofo argentino Carlos Cossio)22, y por ende, ellos tienen contenido moral y su forma es jurídica. Pero mientras que las reglas son "mandatos definitivos" los principios son "mandatos de optimización" en tanto mandan lo mejor según las posibilidades fácticas y jurídicas implicadas en el caso. De este modo el mejor derecho queda comprometido con esa tarea de recurrir apropiadamente a los principios que permiten al jurista poder inferir de los mismos la respuesta más correcta y adecuada de entre aquellas posibles fáctica y jurídicamente. La moral o la corrección del derecho discurre por el derecho mediante los principios y para aplicar éstos no son menester los silogismos sino las ponderaciones.
Estas notas no son incompatibles ni debieran de separarse de las sostenidas por
autores encuadrados dentro de la llamada concepción iusnaturalista del derecho (en el siglo pasado, Legaz y Lacambra, Giorgio del Vechio, Gustav Radbruch, Finnis, entre otros), que destacan, como noción básica del derecho, la idea de justicia, y resaltan que la validez del derecho depende no del propio derecho positivo, sino de ciertos valores de carácter suprapositivo.
Lo destacable aquí es que el enfoque del derecho como argumentación constituye otro punto de vista, no necesariamente contrapuesto a la visión positivista o iusnaturalista de lo jurídico, que supera ambas, y que parte de una nota básica de una sociedad democrática: la exigencia de justificar, dar buenas razones, y argumentar jurídicamente las decisiones que afectan a los ciudadanos.
1.8. El derecho como argumentación y las diferentes concepciones de la argumentación jurídica. Manuel Atienza en su obra “El Derecho como Argumentación” afirma que frente a la concepción positivista del derecho, éste se concibe, desde el enfoque de la teoría de la argumentación jurídica, como una actividad, es decir, una empresa en la que participan diversos agentes, y que construye, interpreta y aplica el material con el que cuenta (normas, principios, valores). En relación con ello, en contraposición a la perspectiva realista de lo jurídico, para el derecho como argumentación no sólo es trascendente la conducta de los jueces sino también lo que justifica su decisión, y, frente a la perspectiva iusnaturalista, el citado enfoque del derecho consiste, como dice Atienza, en ofrecer “una reconstrucción satisfactoria del razonamiento jurídico que dé cuenta de sus elementos morales y políticos”.
El enfoque del derecho como argumentación es una concepción superadora, como se ha expuesto, de las corrientes filosóficas acerca de lo jurídico, que parte de una concepción dinámica del mundo del derecho. A continuación, ha de analizarse en qué sentido hablamos de perspectiva dinámica, lo que ha de enlazarse con la exigencia que imponen los Estados constitucionales a los jueces de llevar a cabo un especial esfuerzo justificador de sus decisiones. Uno de los valores superiores de todo ordenamiento jurídico en un Estado democrático es la libertad. Téngase presente que la libertad es el segundo bien jurídico más preciado luego de la vida; en tal virtud cualquier mandato jurisdiccional que la restrinja deberás ser motivado y fundamento como garantía de un debido proceso y una firme tutela jurisdiccional. Ello se halla consagrado en normas nacionales y supranacionales ad hoc.
Históricamente predominó como mecanismo de argumentación la concepción lógicodeductiva del razonamiento jurídico (silogismo decimonónico). Probablemente una de las expresiones más célebres y rotundas de esta forma de contemplar el razonamiento jurídico se deba a Cessare Beccaria, quien en su obra De los delitos y las penas, afirma: “En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general; la menor debe ser la acción conforme o no con la ley; la consecuencia, la libertad o la pena. No hay cosa más peligrosa que aquel axioma común de que es necesario consultar el espíritu de la ley”. Desde este punto de vista, el razonamiento jurídico y singularmente una sentencia judicial, se expresa a través de un razonamiento lógico deductivo. Esta visión de la aplicación del derecho es muy estrecha, porque nos encontramos con deficiencias de diverso orden, lo que convierte en insuficiente la concepción de la aplicación del derecho que nos propone Beccaria. La teoría del derecho como argumentación que surge a partir de los años cincuenta nos ofrece, sobre todo, un planteamiento antiformalista de la misma, probablemente como reacción a algunas corrientes formalistas que comienzan a tomar cuerpo en esa época confirmando un planteamiento logicista como el recién expuesto: las nuevas tendencias de la argumentación jurídica rescatan de la antigüedad clásica disciplinas como la retórica, la tópica o la dialéctica a la hora de teorizar sobre la argumentación jurídica. En esta línea se inscriben las teorías de autores como Theodor Viehweg, que revitaliza la tópica, Toulmin con su lógica operativa o dialéctica. Chaim Perelman, quien con Olbrechts-Tyteca rehabilita la retórica para el derecho. Neil Mac-Cormick, y Robert Alexy que desarrollan la teoría procedimental de la racionalidad.
De acuerdo con Atienza se deben distinguir tres tipos de concepciones (dimensiones) o maneras de contemplar la argumentación que pueden dar lugar a otras tantas concepciones si cada una de esas tres dimensiones se trata como si fuera la única o la fundamental. Sería entonces la concepción o perspectiva formal, la material y la pragmática una distinción básica y obvia que puede rastrearse en muchos autores, aunque no este trazada de esa forma exactamente
1.9.Diferenciación taxativa de las concepciones de la Argumentación: (La concepción formal, la concepción material y la concepción pragmática).
a) La concepción formal. Se utiliza para la solución de problemas formales de tipo matemático que tienen como elemento común el no ser problemas reales, sino ficticios, cuya utilidad es que nos ayudan a resolver los que se presentan en la realidad. La solución de los problemas formales requiere llevar a cabo tareas argumentativas, o por lo menos que el resultado de esas tareas pueda exponerse de forma argumentativa.
La importancia de resolver problemas formales es que, ejercitarse en la solución de los mismos es un buen entrenamiento para hacer frente a problemas que no son simplemente formales. Es tanto así que en la práctica la necesidad de argumentar proviene de la necesidad de resolver problemas materiales, no estrictamente formales, pero por el conocimiento y pericia que tenemos para trabajar con estos se nos hace más fácil resolver aquellos.
Aquí las premisas y la conclusión son enunciados no interpretados, o si se quiere, interpretados en sentido puramente abstracto.
b) La concepción material. Al igual que la formal, debe valerse de argumentos generalmente deductivos, aunque no siempre. Esto da pie a que se diga que este tipo de concepción presupone la formal.
La diferencia es que en la concepción material el razonamiento no acaba, como en la formal, en las formas, sino que lo esencial es el contenido. Quien soluciona un problema de corte material tiene comprometerse con la verdad o la corrección de un contenido o supuesto de hecho determinado, no así en la concepción formal, en la cual basta que la inferencia sea lógica.
c) La concepción pragmática. Resulta necesaria porque hay un tercer tipo de problema, que genera la necesidad de argumentar y que no puede calificarse ni de formal ni de material. Es el caso de las situaciones en las que interactuamos con otros. En estos casos, lo que buscamos es persuadir sobre la veracidad de algo o bien sobre la falsedad de la tesis contraria. En el área jurídica esto está a la orden del día. El abogado debe convencer al juez de que su tesis y no otra es la verdadera, el juez debe convencer a las partes y aun a la comunidad en general de que su fallo ha sido emitido haciendo un buen análisis del caso, que razones de hecho o de ley son los motivos de su decisión.
Este tipo de concepción tampoco se encuentra sola ni claramente diferenciada de las otras. En todo contexto en que se producen argumentaciones, los elementos formales y materiales se encuentran presentes y juegan su papel, pero aquío importante no es que el argumento tenga cierta forma o un gran contenido, que las tesis tengan un gran fundamento, lo importante de estos argumentos es que tengan una gran fuerza explicativa y decisiva, que el público a quien va dirigido, o una gran parte de él, resulte convencido.
Otra característica que diferencia la argumentación pragmática de la formal y la material, es que estas últimas son eminentemente individuales, mientras que la primera es necesariamente social, está dirigida a un público.
2. Lógica Jurídica. Las reflexiones sobre lo que se ha decido denominar lógica y argumentación jurídica no son ajenas a aquellas ideas que nos informan que los asuntos filosóficos gozan de una espaciada temporalidad, una perduración en el tiempo que hace que se les conciba como siempre actuales, siempre mejorables, siempre oportunos y siempre concatenados a la problematización de una temática singular o, en el mejor de los casos, con la solución o posibles soluciones de casos concretos.
La argumentación como concepto subordinante goza de la más amplia esfera de utilización sobre todo en países democráticos en que la permanencia, el cambio o la abolición de políticas y conductas tienen que ser todas motivadas para lograr el ideal del cumplimiento voluntario de la ley o cuando menos el obtener respuestas a los porqué a las justificaciones de las decisiones en los diferentes ámbitos de la vida social.
Sin duda, es conocido tanto por abogados como por no abogados que en el campo jurídico, la lógica y/o argumentación jurídica juega un papel fundamental. Incluso hay autores como Toulmin que han afirmado que “la lógica es Jurisprudencia generalizada”. Empero preguntas como: ¿qué tipo de lógica usa el jurista en la aplicación del derecho?, ¿es la lógica jurídica una lógica deductiva o es una teoría de la argumentación?, ¿la lógica que se usa en el quehacer legislativo, es la misma que se usa en el ámbito jurisdiccional?, son interrogantes difíciles de responder, inclusive para el propio especialista del derecho. Para algunos especialistas de la materia 14 “La lógica jurídica es una lógica compleja que está conformada tanto por una lógica formal como por una teoría de la argumentación jurídica”.
2.1.Ontología y epistemología jurídica. El tipo de lógica que en un momento dado se sostenga, está determinado por la forma en que se concibe la naturaleza del fenómeno jurídico. En términos de filosofía del derecho se puede afirmar que la naturaleza de la lógica jurídica en su gran mayoría está determinada por la ontología jurídica. Por ello es menester que ocuparse de la ontología jurídica.
De acuerdo a los anales de la historia encontramos tres grandes propuestas tradicionales sobre la naturaleza del derecho, a saber: el iusnaturalismo, el positivismo jurídico y la sociología del derecho.
El iusnaturalismo sostiene que el derecho se encuentra más allá de toda codificación u ordenamiento jurídico. Será legítimo si concuerda con los principios generales de un derecho natural por encima de cualquier derecho positivo. El iusnaturalismo no remite a una sola postura, sino más bien a un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tienen como denominador común, la creencia de que el derecho positivo, debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denomina precisamente derecho natural.
El positivismo, consagra que derecho es igual a derecho positivo u ordenamiento jurídico. Aquí es donde encontramos al principal defensor del positivismo y considerado a su vez como el padre de la jurisprudencia, nos referimos al jurista Cheko Hans Kelsen, memorable merced a sus dos grandes producciones intelectuales, nos referimos a: La Teoría Pura del Derecho y La Teoría General del Estado.
La tercera propuesta ontológica, fue consagrada por el sociologismo jurídico, cuya postura defiende la necesidad de que el estudio del derecho debe tener en cuenta en forma fundamental, su incidencia en la realidad social en la que opera. De tal forma que toda auténtica investigación jurídica debe siempre recobrar el contexto sociopolítico en el que se encuentra todo fenómeno jurídico.
Pues bien, tanto para los defensores del iusnaturalismo como para los del positivismo aunque con mayor énfasis, la lógica es una lógica formal o como algunos han señalado la lógica jurídica, es la lógica del silogismo, es decir la lógica de la subsunción.
Por su parte para los partidarios del sociologismo jurídico, así como para todas aquellas corrientes jurídicas desarrolladas en la última mitad del siglo, la lógica jurídica, no es, precisamente, una lógica formal sino una teoría de la argumentación.
En esta línea se inscriben autores contemporáneos como Robert Alexy, Carlos Nino y Manuel Atienza, de acuerdo con este último 15 tenemos que: “El derecho es una técnica para resolver cierto tipo de problemas y para ello han de utilizarse además de las normas vigentes una serie de procedimientos conceptuales y de técnicas de argumentación características; que en el fondo de cada caso jurídico que no sea puramente rutinario suele esconderse una cuestión moral y/o política de envergadura.
La lógica jurídica o la naturaleza de la lógica jurídica estará determinada tanto por la ontología jurídica como por la epistemología jurídica, vale decir, el tipo de concepción de derecho que tengamos, así como, lo que definamos como objeto de estudio de la ciencia jurídica, va a tener mucha incidencia respecto a la naturaleza de la lógica jurídica.
Si partimos de una concepción positivista del derecho que considera que derecho es igual a norma jurídica o a sistema jurídico y que la ciencia del derecho tiene como objetivo principal la descripción y sistematización de este ordenamiento, entonces, conforme a ello, afirmaremos que la lógica jurídica nos remite a una lógica formal. Puesto que a través de ella se trabaja los conceptos de sistematización, completitud, detección y solución de contradicciones, entre otros.
Carlos Nino 16, plantea que: “La ciencia del derecho, para ser una verdadera ciencia y no agotarse en un mero acarreo de materiales variables, debe ocuparse de esa estructura compuesta por elementos históricos y contingentes; ésta consiste en un armazón conceptual que subyace a todo orden jurídico”. En cambio Dworkin comprende al derecho como un conjunto de normas jurídicas más principios jurídicos.
2.2. El Derecho y la Lógica Formal. En Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin 17, afirman: “En cuanto sistema de normas, el derecho debe adecuarse a ciertas pautas de racionalidad, la coherencia interna de las normas jurídicas, así como su compatibilidadmutua, son ejemplos de tales exigencias básicas. La eliminación de las contradicciones en las normas jurídicas es, por tanto, uno de los objetivos más importantes de la ciencia del derecho. Un rol no menos relevante desempeña la idea de completitud en la teoría jurídica, que ha sido muy debatida por diversos juristas y los filósofos del derecho bajo el epígrafe de “lagunas del derecho”. Por último la independencia de las disposiciones legales y la consiguiente eliminación de las redundancias es también uno de los objetivos del legislador y del científico”. Además “el proceso de sistematización del derecho comprende varias operaciones que tienden no sólo a exhibir las propiedades estructurales del sistema y sus defectos formales (contradicciones y lagunas), sino también a reformularlo para lograr un sistema más sencillo y económico. La búsqueda de los llamados principios generales del derecho y la construcción de las “partes generales” de los códigos, tareas que suelen considerarse propias de la dogmática jurídica, forman parte de la misma exigencia de simplificación del derecho que va ligada a la idea de independencia.
Una de las tareas de la ciencia del derecho es la descripción y sistematización de las normas jurídicas, así como exhibir las propiedades fundamentales del sistema, entonces la lógica que resulta adecuada para estas cuestiones es precisamente la lógica formal. Una lógica formal que comprende una teoría de la definición, a su vez la suspensión de la ambigüedad de los términos jurídicos, así como la reducción de la vaguedad de estos, para llegar a la aplicación al derecho de técnicas lógicas del cálculo proposicional, cálculo cuantificacional, cálculo de clases, entre otros; con el objeto de detectar y superar contradicciones, idem llevar a cabo el análisis de la completitud de los sistemas jurídicos.
Pues bien sin negar la relevancia de la sistematización en el derecho, cabe poner de relieve el valor que tienen las funciones tanto legislativas como jurisdiccionales para la ciencia jurídica. En tal virtud cabe interponer la siguiente interrogante ¿en estos ámbitos la lógica jurídica que está presente, es también una lógica formal?. Aparentemente sí, empero dicha lógica es insuficiente. Efectivamente, la lógica formal juega también un papel importante en el discurso legislativo y jurisdiccional.
En efecto, en la formulación de leyes que realiza el poder legislativo, es necesario que dicho trabajo esté acorde con ciertos principios lógicos; que las formulaciones normativas sean diáfanas, no ambiguas y que se procure reducir la vaguedad de los términos que se emplean. Respecto a la actividad jurisdiccional, y en particular en la aplicación de las normas jurídicas a casos concretos, en principio podemos aceptar que el juez lleva a cabo un razonamiento deductivo. Un ejemplo común de este tipo de razonamiento jurídico sería el siguiente: El que estafa sufrirá una pena privativa de la libertad de diez años. El sujeto X es un estafador. Al sujeto X se le debe condenar diez años de pena privativa de la libertad.
De acuerdo con el ejemplo plasmado, el juez parte de una norma jurídica, aplica su contexto a los hechos materia del caso y posteriormente dictamina una resolución nacida de un puro proceso deductivo.
Empero si bien es cierto que para los casos comunes o también denominados en el argot jurídico como casos fáciles, el juez realiza un trabajo de subsunción, sin embargo, en los casos difíciles y, que son los que interesan a la teoría jurídica, el procedimiento deductivo resulta insuficiente.
Existen corrientes teóricas del derecho como la jurisprudencia de intereses que basadas en las afirmaciones como las del juez Holmes y del juez Frank dentro del derecho angloamericano, llegan a sostener que “el juez toma sus decisiones de forma irracional y posteriormente las somete a un proceso de racionalización. La decisión, por tanto, no se basa en la lógica, sino en los impulsos del juez determinados por factores políticos, económicos y sociales y, sobre todo, por su propia idiosincrasia”.
Estas afirmaciones son un extremo del sociologismo jurídico, sin embargo también es verdad que la aplicación del derecho así como la interpretación de las normas jurídicas, no se reduce a un simple procedimiento mecánico ni simple formulación de silogismos.
En síntesis se infiere, que para la producción como la aplicación de normas jurídicas se hace uso de la lógica formal, pero ésta es insuficiente, ya que entre otras cosas la clave del razonamiento jurídico, no se encuentra en la traslación de las premisas a la conclusión, sino en el establecimiento de las premisas, ergo se hace necesario la inclusión de otro tipo de lógica, nos referimos a la teoría de la argumentación jurídica.
La teoría de la argumentación jurídica es de interés para todos los operadores del sistema, ahora bien: la teoría de la argumentación jurídica de nuestros días se ocupa, casi exclusivamente, del discurso justificativo de los jueces, esto es, de las razones que ofrecen como fundamento, motivación de sus decisiones (el contexto de la justificación de las decisiones), y no de la descripción y explicación de los procesos de toma de decisión (el contexto del descubrimiento) que exigirá tomar en cuenta factores de tipo económico, psicológico, ideológico, etc.; la teoría de la argumentación implica además de la lógica, la retórica entendida como la persuasión para alcanzar lo verosímil. Los diferentes paradigmas en la evolución de la argumentación jurídica han llevado a conceptuar la argumentación jurídica o la teoría de la argumentación jurídica haciendo referencia a “un tipo de investigación que no se limita al uso de la lógica formal, sino también al empleo de un tipo de investigación que se contrapone al de la lógica (al de la lógica formal). El juez formalista busca sólo legitimidad en sus sentencias, coherencia entre derecho y hecho, sin preocuparse de evaluar no solo los efectos de su fallo ni los mensajes que recibe la sociedad a través de sus decisiones. Los enfoques cuasi a finales del siglo XX acerca de los fines de la lógica formal y la lógica jurídica, dieron una nueva perspectiva al razonamiento deductivo desde la óptica de la tesis, argumento y la razón elementos todos de la demostración; el enfoque del Derecho como fenómeno social y la necesaria motivación de las sentencias después de la Revolución Francesa han dado preponderancia a la teoría de la argumentación.
El marco de la argumentación jurídica exige la ampliación de los esquemas formales tradicionales incluyendo así no sólo las formulas de corrección dada por la lógica, sino mezclas de convencimiento y persuasión influyendo en el juez para la decisión. “El debate judicial y la lógica jurídica; no debemos olvidar que se refieren a la elección de las premisas que se encuentran mejor motivadas y que suscitan menos objeciones. El papel de la lógica formal es hacer que la conclusión sea solidaria con las premisas, pero el de la lógica jurídica es mostrar la aceptabilidad de las premisas. Esa aceptabilidad resulta de la confrontación de los medios de prueba y de los argumentos y de los valores que se contraponen en el litigio. El juez debe efectuar el arbitraje de unos y otros para tomar una decisión y motivarla. En el actual nivel de evolución, el sujeto ya no puede interpretar de manera antojadiza, sino que es necesario que solucione los problemas objetivos y concretos planteados por la actividad humana, basándose en el conocimiento y en la cooperación multidisciplinaria. El derecho no es una esfera aislada, separada del universo de la actividad humana, plantea por lo tanto problemas objetivos y concretos. Con la obligación de motivar las sentencias se cierra un período de desconocimiento absoluto de las razones que llevaron al juez a una determinada solución y se abre un capitulo de luz en el que se consigna ostensiblemente los motivos de la decisión.
Fundamentalmente, con la obligación de motivar las sentencias se logra: permitir a las partes estar en condiciones de conocer la o las justificaciones que fundamentan un fallo en concreto y a partir de esa o esas justificaciones atacar la sentencia por la vía disponible de los recursos abiertos, así como enviar mensajes claros de que deberá interpretarse o entenderse en la aplicación de una norma concreta o como serán aplicadas esas normas a un hecho específico. Idem se beneficia a la sociedad, pues, a partir de la motivación de las sentencias, está en condiciones de diagnosticar y predecir los resultados de los debates llevados ante los tribunales y, de alguna manera, poder evaluar la eficacia legislativa a partir del desempeño judicial; Posibilitar el control judicial en relación a los méritos de las sentencias emanadas de los tribunales jerárquicamente inferiores para llegar a una decisión en concreto. Con la argumentación de los jueces, como manifestación racional, se pueden calibrar los méritos de la sentencia y de los recursos interpuestos por las partes 18. contra las mismas; y beneficiar al mismo juez, quien podrá montar y desmontar sus argumentos para juzgarlos.
Karl Larenz en su obra cuyo epígrafe es La Metodología de la Jurisprudencia afirma que “ya nadie puede afirmar en serio que la aplicación de las normas jurídicas no es sino una subsunción lógica bajo premisas mayores formadas abstractamente”.19
En la lógica formal los argumentos son inferidos como una secuencia de proposiciones enmarcadas de tal forma, que por ejemplo la conclusión es antecedida de la restante o restantes (premisas). En cambio para la teoría de la argumentación los argumentos son vistos no simplemente como una secuencia de proposiciones “...sino como una acción que efectuamos por medio del lenguaje. El lenguaje, lo utilizamos para desarrollar funciones o usos distintos. Mediante el lenguaje podemos realizar diversos actos en general como por ejemplo informar, enunciar, narrar, interrogar, halagar, expresar, insultar, a su vez argumentar”. 20 Manuel Atienza afirmó que , “el uso argumentativo del lenguaje no significa, que las emisiones lingüísticas consigan sus propósitos directamente, sino que es necesario producir razones adicionales. Para argumentar se requiere producir razones a favor de lo que expresamos, mostrar que razones son pertinentes y por qué, rebatir otras razones que justificarían una conclusión distinta, etc.. Argumentar es entonces una actividad que puede llegar a ser muy compleja.
Para entender las propuestas que afirman que la lógica jurídica remite a una teoría de la argumentación y no a una lógica formal, es importante tener presente la distinción entre reglas y principios jurídicos y entre casos fáciles y casos difíciles. Con respecto a la primera distinción tenemos que “las reglas son normas que dadas determinadas condiciones ordenan, prohíben, permiten u otorgan un poder de manera definitiva”. Los principios en cambio “son normas que ordenan que algo debe hacerse en la mayor medida fáctica y jurídicamente posible”.
2.3. Principios y axiomas lógicos. Desde la perspectiva de la argumentación jurídica, es recomendable enfocar los principios lógicos como punto de partida del conocimiento. Cuando se alude formalmente a los principios, se hace referencia a los objetos o cosas, es decir, a lo estrictamente ontológico, para que estos principios fueran lógicos tendrían que hacer referencia a los juicios o enunciados. Se refiere entonces a los juicios analíticos (el predicado es inherente al sujeto). La lógica tradicional siempre postula no solo un plano ontológico sino también un plano lógico que se refiere a las formas lógicas (conceptos, juicios y razonamientos). A su vez, requieren no sólo de la existencia de un lenguaje común sino también de reglas comunes. Los principios que interesan a la lógica son los que se refieren a la verdad y el conocimiento. En fin, sin los principios lógicos es imposible pensar con orden, con sentido y con rigor lógico. Al ser evidentes no necesitan ser demostrados.
La función del lenguaje dentro de la argumentación necesita de esas verdades aceptadas como verdaderas leyes del pensamiento que son los axiomas los cuales ayudarán a crear la plataforma para el establecimiento de verdades consensuadas entre los argumentantes.
2.4. Discurso jurídico. La importancia de ésta queda destacada cuando Alexy afirma que las reglas y principios de un sistema jurídico constituyen su dimensión estática, y por ende, para conocer completamente al mismo se necesita identificar su dimensión dinámica constituida por la teoría o el modo en que los juristas operan aquellas normas y justifican sus respuestas jurídicas. Dicha justificación comprende la "interna o lógica" que regula las conexiones entre enunciados o premisas, pero las discusiones se centran básicamente en la "justificación externa" o sea en las razones que los juristas usan para fundarlas. La presencia de normas jurídicas no asegura la solución a todos los problemas dada la vaguedad del lenguaje, la posibilidad de conflictos normativos, la ausencia de normas o la necesidad de resolver casos contra el tenor literal de las normas. El discurso jurídico implica exigencias propias tales como: la sujeción a la ley, la consideración de los precedentes, el encuadramiento en la ciencia jurídica y las limitaciones de las reglas procesales.
Asimismo, ratifica Alexy la tesis de que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general en tanto se proponga la unión en todos los niveles de los argumentos específicamente jurídicos con los argumentos prácticos generales. Frente al planteo dworkiniano de la "única respuesta correcta"; para cada caso Alexy opta por sostener que los participantes en un discurso jurídico deben elevar la pretensión de que su respuesta es la única respuesta correcta, independientemente de que exista o no la misma.
2.5. La Teoría del Discurso dentro del Estado Democrático Constitucional. Como se sabe "el discurso necesita del derecho para alcanzar la realidad, y el derecho necesita del discurso para lograr legitimidad". Así el sistema jurídico acorde al discurso y a su pretensión de corrección responde a exigencias formales y sustanciales que Alexy resume en estos términos: "La teoría del discurso conduce al Estado democrático constitucional porque formula dos exigencias fundamentales en relación con el contenido y la estructura del sistema jurídico: los derechos fundamentales y la democracia". Si bien existen ideas variadas sobre la democracia, según Alexy la teoría del discurso exige la democracia deliberativa, idem avanza en proyecciones concretas tales como "el asegurar un juego de argumentos en los medios electrónicos suficientemente libre, que no pueda ser deformado o sometido por el dinero o el poder, y hay que regular la financiación de los partidos políticos de modo tal que el compromiso del proceso político con la responsabilidad de los ciudadanos sea asegurado y preservado". Frente a la alternativa que las decisiones parlamentarias violenten derechos fundamentales como las exigencias de la democracia deliberativa misma, existe la jurisdicción constitucional como medicina autocurativa de la democracia. Alexy excluye de la decisión legislativa al ámbito de la "moral personal" y reconoce como límite de la misma a la moral pública, o sea "aquello que ciudadanos racionales con concepciones personales del bien distintas consideran como condiciones de cooperación social justa tan importantes como para que el simple legislador no pueda decidir sobre ello".
2.6. Los derechos fundamentales y la Metafísica racional y Universal. Todo aquel que opta por el discurso y el consenso para resolver los problemas prácticos debe aceptar los derechos fundamentales, cuyo núcleo lo constituyen el derecho de libertad y el de igualdad. Robert Alexy ha trabajado con cuatro modelos teóricos: aristotélico, hobbesiano, nietzscheneano y kantiano, y por supuesto su vinculación está con el último, sin embargo a la hora de la fundamentación de los derechos humanos no duda en recurrir a una "metafísica racional y universal" que remite centralmente a la estructura de la comunicación habermasiana 21. Destaca Alexy que hay derechos humanos absolutos y relativos; los primeros son derechos que tienen todos frente a todos (el derecho a la vida es un ejemplo) y los segundos son derechos que todos los miembros de toda comunidad jurídica tienen en su comunidad (por ejemplo de elegir). "Tanto los derechos humanos absolutos como los relativos son, sin ambages lo afirma Alexy derechos suprapositivos o morales. Una Constitución sólo puede justificarse cuando contiene los derechos humanos absolutos y relativos como derechos fundamentales o positivizados". Una Constitución incorpora el "derecho racional de la modernidad" o los "principios fundamentales del derecho natural y racional y de la moral moderna del derecho y del Estado" cuando consagra: la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la democracia, el Estado de derecho y el Estado social.
2.7. Principios y Valores. Las conexiones entre moral y derecho no son sólo materia de clasificación sino también de cualificación en el sentido que hay elementos morales del derecho que posibilitan un mejor o peor derecho, aunque sin perder tal carácter de derecho. Aquí surge el terreno de los principios que según Alexy no se diferencian de los valores ("Principios y valores son por tanto lo mismo, contemplados en un caso bajo un aspecto deontológico, y en otro caso bajo un aspecto axiológico") (ejemplo el plexo valorativo de acuerdo al iusfilósofo argentino Carlos Cossio)22, y por ende, ellos tienen contenido moral y su forma es jurídica. Pero mientras que las reglas son "mandatos definitivos" los principios son "mandatos de optimización" en tanto mandan lo mejor según las posibilidades fácticas y jurídicas implicadas en el caso. De este modo el mejor derecho queda comprometido con esa tarea de recurrir apropiadamente a los principios que permiten al jurista poder inferir de los mismos la respuesta más correcta y adecuada de entre aquellas posibles fáctica y jurídicamente. La moral o la corrección del derecho discurre por el derecho mediante los principios y para aplicar éstos no son menester los silogismos sino las ponderaciones.
Carlos Cossio
2.7.1. Principio de identidad. Cuando se plantean constitucionalmente los preceptos igualitarios o cuando simplemente forman parte de los modelos organizacionales de los estados, se definen los criterios o puntos de vista desde los cuales se enfocará la identidad que Aristóteles formuló como “A es A”, que se lee “lo que es, es” expresando la coherencia de un pensamiento consigo mismo, de una cosa consigo misma, o de dos cosas diferentes bajo algunos de sus aspectos coincidentes, estableciéndose así que se aplica a diferentes situaciones. Hay que insistir que sólo se podrá concebir como principio lógico cuando se le aplique a los pensamientos.
Así el principio de identidad tendría que decir : “Todo enunciado es igual a sí mismo.” Se refiere entonces a los juicios analíticos (el predicado es inherente al sujeto).
La identidad puede plantear una tautología que sólo sobrepasaría lo inútil e ineficaz por la repetición pura y simple de los términos si en el primer concepto se hace referencia a un hecho mientras que en el segundo concepto se hace referencia a un valor, es decir, se refiere a los conceptos sujeto y predicado.
Es conveniente que este principio sea tomado relativamente, que el predicado exprese caracteres propios del sujeto: “La constitución es la ley suprema”. Lo que equivale a decir que las peculiaridades de la ley suprema se encuentran en su mayoría en la constitución. 23.
La ley de identidad aporta la legitimidad de las sustituciones que ofrecen una relación entre el concepto y las notas que lo constituyen, importa la legitimidad de las sustituciones como medio para la prueba, porque hay una equivalencia entre un concepto y los caracteres que lo constituyen”. 24 Afirma que una proposición obvia se implica a sí misma. La identificación dialéctica es concreta, objetiva, relativa y transitoria, pues, representa el proceso en un momento de existencia bajo una forma que esta arribando a existir en otra forma diferente, por tanto, la identidad siempre contiene en su seno el cambio y la diversificación.
Si abstraemos los conceptos se encuentra que todos ellos se producen a partir del concepto ser, en un sentido lato y desde esta perspectiva todos pueden ser apreciados como conceptos idénticos. Un concepto mantiene su identidad toda vez que no se altere su contenido, sea en su extensión (aplicabilidad) o en su intensión (contenido ideológico), evita confusiones en los razonamientos y es útil para afianzar las relaciones entre las diversas consideraciones de un concepto.
En más de una ocasión, la toma de decisión o la finalización de un desacuerdo se obstaculiza por la ambigüedad y la homonimia. Entre estos problemas relativos al concepto o a los juicios se encuentran las ambigüedades de léxico, en las que el concepto o término es utilizado en sentidos diferentes por el proponente y el oponente en el curso del debate; también el juez en un mismo acto jurisdiccional usa en diversos sentidos un mismo concepto. La ambigüedad referencial se produce no obstante el término tener un significado preciso el mismo es extensible a diferentes realidades u objetos; o por la ambigüedad sintáctica que se produce por las diferentes formas de entenderse el juicio a partir del uso de los signos de puntuación, de la construcción misma de la oración.
El sustento lógico del principio de identidad en la argumentación como expresión del razonamiento es una herramienta necesaria. “La identidad es, pues, una ley de nuestro pensamiento. La búsqueda de la identidad es una exigencia de ese pensamiento. Cuando decimos que todo es espíritu o que todo es materia, lo que hacemos es reducir la realidad a lo que consideramos que en ella, a pesar de su variedad, es siempre idéntico: la materia, el espíritu, y podemos concluir que: o hay identidad, o no es posible pensar”. 25
2.7.2. Principio de contradicción. Aristóteles calificó el principio de contradicción como el más cierto de los principios ya que todos los demás principios se relacionan íntimamente con él y ofrece un rico abanico de posibilidades para toda argumentación. Se enuncia mediante la proposición “A es A y A no es A”, relaciona dos juicios contradictorios. Es imposible que ambos juicios sean verdaderos a menos que sean juicios particulares (algunas S son P o algunas S no es P). Una cosa no es dos cosas. No puede ser y no ser al mismo tiempo y en el mismo sentido, de ahí que todo juicio contradictorio sea falso y que dos juicios contradictorios entre sí no pueden ser verdaderos los dos. La Proposición Aristotélica, posteriormente
modificada por Leibniz y Kant, se enuncia: “A no es (no A)” donde se relacionan sujeto y predicado, ensanchando la cobertura de tal principio y haciéndolo aplicable a las formas elementales del pensamiento. Esta nueva fórmula sintetiza que todo lo que no es igual a sí mismo es diferente. Otra manera de expresarlo “Es imposible que A sea B y no sea B.” Una cosa no puede ser dos cosas a la vez. El objeto puede ser algo en un momento y no ser ese algo después, pero no al mismo tiempo. Ejemplo: La niñez al pasar da lugar a la adolescencia.
El Principio de Contradicción evita confusiones entre el proceso objeto de investigación y los procesos existentes lo mismo entre sus conceptos respectivos. En fin, establece que los juicios contradictorios y los conceptos opuestos son formalmente incompatibles. La contradicción dialéctica se manifiesta cada vez que un mismo proceso puede mostrar simultáneamente dos propiedades contradictorias, no obstante ese juicio que contiene ese hecho puede ser válido y en su forma ser incompatible.
La regla de no contradicción entre normas está dentro del ámbito del principio de contradicción, formando parte de las llamadas reglas fundamentales que desarrolla Robert Alexy cuando plantea cuáles reglas y qué forma deben tener las mismas en el discurso práctico racional que es un tipo de diálogo. Incluye la imposibilidad de contradicciones en el discurso, la afirmación basada en la creencia, el principio de universalidad y la prohibición de ambigüedades.
En relación a los juicios sintéticos 26 el principio de contradicción establece: “Dos juicios sintéticos no pueden ser verdaderos los dos”. De lo que se desprenden dos posibilidades.
Una que plantea que dos juicios sintéticos pueden ser falsos los dos, y otra que establece que uno de los dos juicios sintéticos puede ser falso y el otro verdadero. La lógica por la forma de estos juicios nos informa que ambos no pueden ser verdaderos simultáneamente pero es el derecho que establece la verdad o falsedad en su contenido.
2.7.3. Principio de tercero excluido. La argumentación se produce en el área de los debates o de la deliberación del juez, por lo que una de las pretensiones, en principio, será favorecida en unos tales o cuales aspectos y la contraria necesariamente será desfavorecida, obviamente se habla de límites de una escala.
Este principio rige el silogismo disyuntivo, establece que dos juicios contradictorios no pueden ser simultáneamente falsos, por lo tanto, al demostrarse la falsedad de un juicio queda establecida formalmente la verdad del otro. No existe una tercera posición, no existe término medio. Igualmente se aplica a dos propiedades contradictorias como a dos conceptos opuestos.
Se enuncia mediante la proposición: “X es necesariamente Y o no Y”. Es decir, “Todo tiene que ser o no ser.” “A es B” o “A no es B.” La utilidad de este principio radica en la oportunidad de decidir entre disyuntivas, en este caso bien definidas luego de la comprobación, pero no establece cuál de estos dos juicios es el verdadero y cuál es el falso.
Cuando los dos juicios son contradictorios, la lógica no puede establecer, ya que sólo estudia formas, independientemente de todo contenido, cuál de ellos es el verdadero y cuál es el falso. Sólo puede aplicarse cuando el proceso este ubicado dentro del ámbito de la pareja antitética de propiedades o de clases en cuestión.
2.7.4. Principio de razón suficiente. Este principio fue planteado por el racionalista Wilhelm Leibniz como el principio fundamental de todo conocimiento: “Todo lo que es tiene una razón de ser”, en su enunciado afirmativo, y “Nada hay sin una razón suficiente”, en su enunciado negativo.
Los conocimientos suelen ser el resultado de otros conocimientos ya existentes que han sido incorporados al saber cómo esencia misma que son, aunque hay casos como el de los axiomas matemáticos basados en la razón suficiente de nuestra creencia. El principio de razón suficiente señala la realidad como un sistema solidario de partes.
Entre las nociones del principio de razón suficiente se encuentran: “Se considera la razón como a la substancia misma, o a su definición, ya que la razón de ser de una cosa es su esencia necesaria o su substancia expresada en la definición. Lo que explica y justifica el ser o la existencia de una cosa.” Este principio plantea que todo objeto debe tener una razón suficiente que lo explique, es decir, las cosas no son lo que son “porqué sí”, todo obedece a una razón.
Al igual que la noción planteada por Leibniz: “Es uno de los dos principios que rigen el pensamiento; el otro es el principio de contradicción”.
Wilhelm Leibniz
2.7.5.Principio de contradicción. Es el fundamento de todas las verdades necesarias, el de razón suficiente es el fundamento de todas las verdades contingentes y factuales.
De este principio, Arturo Schopenhauer hace la distinción del Principio de Causalidad.
2.7.6. Principio de Causalidad. “Todo lo que es o acontece tiene una causa” se refiere al por qué se produce el efecto, suele confundirse con la condición que no es más que aquello sin lo cual no se produce. Una suerte de requisito.
Se critican los principios cuando se dice: “la lógica tradicional parte de un modelo de conocimiento ideal muy simple, donde la verdad está configurada como algo libre de contradicciones, de alteraciones y nuevas determinaciones que enriquecen paulatinamente el conocimiento. En cambio, para la lógica moderna, lo contradictorio, las nuevas determinaciones que no nos llevan necesariamente a plantear rígidas disyuntivas como el principio de tercero excluido (“o es A o es B”), son elementos inherentes al conocimiento. Lo que sucede es que la filosofía tradicional suponía una verdad perenne e inmutable;- sin embargo, actualmente ya no es posible admitir la existencia de “verdades eternas”, sino verdades imperfectas, con elementos acaso contradictorios, pero susceptibles de ser añadidos a través del incesante desarrollo de la ciencia.” 27.
2.8. Las formas elementales del pensamiento. La lógica formal investiga el concepto, el juicio y el razonamiento. Estas formas elementales permiten el conocimiento. El concepto consiste en recoger con la mente; el juicio consiste en una conexión enunciativa de conceptos; y por último, el razonamiento consiste en la secuencia ordenada y coherente expresada en una estructura de pensamiento.
2.8.1. El concepto. El concepto es la forma más elemental del razonamiento, definido como la simple aprehensión que se tiene de algo. Dentro de una ciencia constituye el elemento central del sistema de cada ciencia.
Las propiedades lógicas del concepto son la extensión y la comprensión. La primera corresponde a todos los seres de una misma categoría la cual abarca (aplicabilidad). No es un asunto aritmético. Los conceptos “silla” y “silla de madera” tienen diferente extensión o denotación, obviamente, el primer concepto tiene más extensión que el segundo y además lo incluye. “Silla de madera” es un solo y único concepto que excluye las sillas hechas de otros materiales, mientras, que el concepto silla abarca a todas las sillas incluyendo las de madera. La segunda, es decir, la compresión o aspecto cualitativo también denominada intención o connotación, indica el contenido ideológico, lo cual es relativo a las notas esenciales y accidentales del concepto.
Los conceptos se forman de reducciones sensoriales que se detienen en la esencia misma, manteniendo una extensión y una comprensión, que se presentan en una relación de proporcionalidad inversa. La extensión dada por la aplicabilidad y la comprensión dada por su contenido ideológico.
Según su extensión los conceptos son subordinantes cuando tienen más aplicabilidad que otros; subordinados cuando tienen una extensión menor que el concepto subordinantes; y coordinados cuando gozan del mismo nivel de aplicabilidad, sea del subordinante o del subordinado. Los coordinados tienen una misma nota común y se distinguen por la diferencia específica.
La clasificación según la comprensión señala los conceptos simples como aquellos relativos a una sola característica, el ser, el ente, o la cosa, tiene como característica el tener o poder ser. Los conceptos complejos son reuniones de conceptos arbitrarios en que un concepto se forma a partir de otros conceptos. Por ejemplo, “Eso cuentos son del renombrado escritor.” Los conceptos abstractos y concretos se refieren a que pueden o no ser pensados con independencia al ser. En realidad todos los conceptos son abstractos aunque se refieren a objetos concretos. De acuerdo a ésta clasificación mientras el concepto valor es abstracto el concepto valioso es concreto. Además, está la clasificación según su perfección en claros, oscuros y distintos. Son claros aquellos conceptos que se distinguen con precisión, mientras que en los oscuros se imposibilita la distinción adecuada de aquellos conceptos que le son similares, y por último, los conceptos distintos en que se establecen los límites, características básicas que llevan a un conocimiento exhaustivo.
2.8.2. Los Predicables y las categorías. Los predicables son conceptos especializados atribuidos a un sujeto de conformidad con su género, especie, diferencia específica, lo propio y lo accidental, mientras que, las categorías atañen a la cosa en sí misma, son conceptos de máxima extensión que son aplicables a todas las cosas.
Hoy por hoy se entiende el término categoría como “un concepto genérico y funcional” que nos sirve para interpretar y explicar porciones de realidad. Podemos decir que todas las ciencias y disciplinas cuentan con un acervo de categorías o conceptos indispensables.” Aristóteles organizaba en dos grupos: una categoría de sustancia (lo que existe por sí mismo) y otra de accidente (lo que es sustentado en otro). El accidente reúne nueve formas: cantidad, cualidad, relación, espacio, tiempo, acción, pasión. Posición, hábito. Kant las resume en cuatro bloques las doce categorías que asume: cantidad, cualidad, relación y modalidad.
El Derecho tiene sus propias categorías. El derecho tradicionalmente tenía las categorías de derecho público y de derecho privado que fueron válidas hasta que en el ordenamiento jurídico aparecieron categorías poco diferenciadas como la del derecho laboral en la cual la relación privada suscrita entre empleado y empleador es dirigida sustancialmente por la norma pública
2.8.3. La definición correlato del concepto. Una vez establecido el concepto, es conveniente delimitar su alcance para concebirlo y distinguirlo de las otras cosas, es decir, definirlos. Aristóteles señala que la respuesta a la pregunta ¿Qué es esto? se responde con la definición.
Es la actividad judicial la definición como operación conceptualizadora es de vital importancia, el definiendum corresponde al objeto o cosa que se va a definir, mientras el definiens es lo que se expresa en el definiendum.
Hay diversos tipos de definición, entre ellos se encuentra: La definición por género próximo y diferencia específica (el concepto subordinante próximo y la característica que lo distingue de los conceptos coordinados), la definición nominal (etimológica), la definición genética (a partir del origen) , la definición real (cambia con el desarrollo de la ciencia), la definición accidental (no incluye notas esenciales por eso no es una verdadera definición pero contribuye individualizando al objeto), la definición ostensiva o demostrativa aclara los objetos con ademanes que lo determinan. Las reglas que rigen la definición ordenan claridad, exclusividad, precisión, afirmación y brevedad.
2.8.4.Los juicios. El juicio es la segunda forma elemental del pensamiento. De acuerdo a Aristóteles, el juicio se define como: discurso mediante el cual se afirma o niega algo de algo. La proposición, exteriorización del juicio, goza de una estructura, es decir, cuenta con un concepto sujeto y cuenta con un concepto predicado. Es característico de los juicios el ser verdaderos o falsos. Mientras que el concepto tiene un carácter representativo, el juicio tiene un carácter enunciativo.
Además, mientras el concepto se expresa con términos o palabras, el juicio se expresa mediante enunciados o proposiciones. “las palabras, en sí mismas, no constituyen lo que la lógica llama juicios, por la sencilla razón de que las palabras no son pensamientos, sino signos con que se traduce un pensamiento (en este caso una forma de pensamiento llamado juicio).” De ahí, “las S son P afirmativas, o “las S no son P ” negativas. Siguiendo a Kant, existen cuatros categorías referentes a los juicios: cualidad, cantidad, relación y modalidad.
En relación a la cualidad ya vimos los afirmativos y negativos. Incluye Kant los juicios infinitos bajo la forma de “S es no P”, es un juicio afirmativo con una negación que afecta sólo al predicado.
En cuanto a la cantidad los juicios universales se manifiestan como: “Todo S es P”
o “Ningún S es P”; los particulares como: “Algunos S son P” o “Algunos S no son P” y lo singulares que se refieren a individualidades “La S es P” y “Las S son P.” Según la relación. En cuanto a la categoría de relación: son juicios categóricos los que presentan la relación “S” y “P” de manera absoluta e incondicional; son disyuntivos cuando para “S” hay que escoger un “P” de entre varios predicados excluyentes mutuamente, y por último son Hipotéticos cuando la relación de “S” y “P” es condicional. En cuanto al juicio modal se les dedicará algo más de atención a pesar de no ser una categoría lógica sino ontológica.
De este principio, Arturo Schopenhauer hace la distinción del Principio de Causalidad.
2.7.6. Principio de Causalidad. “Todo lo que es o acontece tiene una causa” se refiere al por qué se produce el efecto, suele confundirse con la condición que no es más que aquello sin lo cual no se produce. Una suerte de requisito.
Se critican los principios cuando se dice: “la lógica tradicional parte de un modelo de conocimiento ideal muy simple, donde la verdad está configurada como algo libre de contradicciones, de alteraciones y nuevas determinaciones que enriquecen paulatinamente el conocimiento. En cambio, para la lógica moderna, lo contradictorio, las nuevas determinaciones que no nos llevan necesariamente a plantear rígidas disyuntivas como el principio de tercero excluido (“o es A o es B”), son elementos inherentes al conocimiento. Lo que sucede es que la filosofía tradicional suponía una verdad perenne e inmutable;- sin embargo, actualmente ya no es posible admitir la existencia de “verdades eternas”, sino verdades imperfectas, con elementos acaso contradictorios, pero susceptibles de ser añadidos a través del incesante desarrollo de la ciencia.” 27.
2.8. Las formas elementales del pensamiento. La lógica formal investiga el concepto, el juicio y el razonamiento. Estas formas elementales permiten el conocimiento. El concepto consiste en recoger con la mente; el juicio consiste en una conexión enunciativa de conceptos; y por último, el razonamiento consiste en la secuencia ordenada y coherente expresada en una estructura de pensamiento.
2.8.1. El concepto. El concepto es la forma más elemental del razonamiento, definido como la simple aprehensión que se tiene de algo. Dentro de una ciencia constituye el elemento central del sistema de cada ciencia.
Las propiedades lógicas del concepto son la extensión y la comprensión. La primera corresponde a todos los seres de una misma categoría la cual abarca (aplicabilidad). No es un asunto aritmético. Los conceptos “silla” y “silla de madera” tienen diferente extensión o denotación, obviamente, el primer concepto tiene más extensión que el segundo y además lo incluye. “Silla de madera” es un solo y único concepto que excluye las sillas hechas de otros materiales, mientras, que el concepto silla abarca a todas las sillas incluyendo las de madera. La segunda, es decir, la compresión o aspecto cualitativo también denominada intención o connotación, indica el contenido ideológico, lo cual es relativo a las notas esenciales y accidentales del concepto.
Los conceptos se forman de reducciones sensoriales que se detienen en la esencia misma, manteniendo una extensión y una comprensión, que se presentan en una relación de proporcionalidad inversa. La extensión dada por la aplicabilidad y la comprensión dada por su contenido ideológico.
Según su extensión los conceptos son subordinantes cuando tienen más aplicabilidad que otros; subordinados cuando tienen una extensión menor que el concepto subordinantes; y coordinados cuando gozan del mismo nivel de aplicabilidad, sea del subordinante o del subordinado. Los coordinados tienen una misma nota común y se distinguen por la diferencia específica.
La clasificación según la comprensión señala los conceptos simples como aquellos relativos a una sola característica, el ser, el ente, o la cosa, tiene como característica el tener o poder ser. Los conceptos complejos son reuniones de conceptos arbitrarios en que un concepto se forma a partir de otros conceptos. Por ejemplo, “Eso cuentos son del renombrado escritor.” Los conceptos abstractos y concretos se refieren a que pueden o no ser pensados con independencia al ser. En realidad todos los conceptos son abstractos aunque se refieren a objetos concretos. De acuerdo a ésta clasificación mientras el concepto valor es abstracto el concepto valioso es concreto. Además, está la clasificación según su perfección en claros, oscuros y distintos. Son claros aquellos conceptos que se distinguen con precisión, mientras que en los oscuros se imposibilita la distinción adecuada de aquellos conceptos que le son similares, y por último, los conceptos distintos en que se establecen los límites, características básicas que llevan a un conocimiento exhaustivo.
2.8.2. Los Predicables y las categorías. Los predicables son conceptos especializados atribuidos a un sujeto de conformidad con su género, especie, diferencia específica, lo propio y lo accidental, mientras que, las categorías atañen a la cosa en sí misma, son conceptos de máxima extensión que son aplicables a todas las cosas.
Hoy por hoy se entiende el término categoría como “un concepto genérico y funcional” que nos sirve para interpretar y explicar porciones de realidad. Podemos decir que todas las ciencias y disciplinas cuentan con un acervo de categorías o conceptos indispensables.” Aristóteles organizaba en dos grupos: una categoría de sustancia (lo que existe por sí mismo) y otra de accidente (lo que es sustentado en otro). El accidente reúne nueve formas: cantidad, cualidad, relación, espacio, tiempo, acción, pasión. Posición, hábito. Kant las resume en cuatro bloques las doce categorías que asume: cantidad, cualidad, relación y modalidad.
El Derecho tiene sus propias categorías. El derecho tradicionalmente tenía las categorías de derecho público y de derecho privado que fueron válidas hasta que en el ordenamiento jurídico aparecieron categorías poco diferenciadas como la del derecho laboral en la cual la relación privada suscrita entre empleado y empleador es dirigida sustancialmente por la norma pública
2.8.3. La definición correlato del concepto. Una vez establecido el concepto, es conveniente delimitar su alcance para concebirlo y distinguirlo de las otras cosas, es decir, definirlos. Aristóteles señala que la respuesta a la pregunta ¿Qué es esto? se responde con la definición.
Es la actividad judicial la definición como operación conceptualizadora es de vital importancia, el definiendum corresponde al objeto o cosa que se va a definir, mientras el definiens es lo que se expresa en el definiendum.
Hay diversos tipos de definición, entre ellos se encuentra: La definición por género próximo y diferencia específica (el concepto subordinante próximo y la característica que lo distingue de los conceptos coordinados), la definición nominal (etimológica), la definición genética (a partir del origen) , la definición real (cambia con el desarrollo de la ciencia), la definición accidental (no incluye notas esenciales por eso no es una verdadera definición pero contribuye individualizando al objeto), la definición ostensiva o demostrativa aclara los objetos con ademanes que lo determinan. Las reglas que rigen la definición ordenan claridad, exclusividad, precisión, afirmación y brevedad.
2.8.4.Los juicios. El juicio es la segunda forma elemental del pensamiento. De acuerdo a Aristóteles, el juicio se define como: discurso mediante el cual se afirma o niega algo de algo. La proposición, exteriorización del juicio, goza de una estructura, es decir, cuenta con un concepto sujeto y cuenta con un concepto predicado. Es característico de los juicios el ser verdaderos o falsos. Mientras que el concepto tiene un carácter representativo, el juicio tiene un carácter enunciativo.
Además, mientras el concepto se expresa con términos o palabras, el juicio se expresa mediante enunciados o proposiciones. “las palabras, en sí mismas, no constituyen lo que la lógica llama juicios, por la sencilla razón de que las palabras no son pensamientos, sino signos con que se traduce un pensamiento (en este caso una forma de pensamiento llamado juicio).” De ahí, “las S son P afirmativas, o “las S no son P ” negativas. Siguiendo a Kant, existen cuatros categorías referentes a los juicios: cualidad, cantidad, relación y modalidad.
En relación a la cualidad ya vimos los afirmativos y negativos. Incluye Kant los juicios infinitos bajo la forma de “S es no P”, es un juicio afirmativo con una negación que afecta sólo al predicado.
En cuanto a la cantidad los juicios universales se manifiestan como: “Todo S es P”
o “Ningún S es P”; los particulares como: “Algunos S son P” o “Algunos S no son P” y lo singulares que se refieren a individualidades “La S es P” y “Las S son P.” Según la relación. En cuanto a la categoría de relación: son juicios categóricos los que presentan la relación “S” y “P” de manera absoluta e incondicional; son disyuntivos cuando para “S” hay que escoger un “P” de entre varios predicados excluyentes mutuamente, y por último son Hipotéticos cuando la relación de “S” y “P” es condicional. En cuanto al juicio modal se les dedicará algo más de atención a pesar de no ser una categoría lógica sino ontológica.
Immanuel Kant
2.8.5.Los juicios modales. La clasificación modal de los juicios en: problemáticos, asertorios y apodícticos aportan al razonamiento deductivo una vía para entender mejor el aspecto de las premisas y la conclusión. Los juicios problemáticos son aquellos expresan la relación sujeto predicado como meramente posibles. El juicio asertorio es aquel en que dicha relación es concebida como real. El juicio apodíctico expresa la relación entre sujeto y predicado como necesaria o como imposible.
Esta clasificación hace referencia al valor real del juicio por lo que parece apropiado señalar las dos reglas escolásticas que si bien no son reglas lógicas sino ontológicas exponen la gradación de la modalidad:
1ro De lo necesario a lo real y de lo real a lo posible vale ilación pero no viceversa. Y la 2da De lo imposible a lo no real y de lo no real a lo no necesario vale ilación pero no viceversa.
El modo superior implica el modo inferior, por lo que, la necesidad es superior a la realidad y a la posibilidad, siendo la posibilidad el grado ínfimo.
Los escolásticos estudiaron las cuatro formas típicas de proposiciones y la identificaron con las vocales: A, E, I, O. Pues bien cada una de estas vocales tienen el siguiente significado: A Juicio Universal Afirmativa; E Juicio Universal Negativo; I Juicio Particular Afirmativo; O Juicio Particular Negativo.
2.8.6. Cuadro de Oposición de proposiciones modales y especiales.
Esta clasificación hace referencia al valor real del juicio por lo que parece apropiado señalar las dos reglas escolásticas que si bien no son reglas lógicas sino ontológicas exponen la gradación de la modalidad:
1ro De lo necesario a lo real y de lo real a lo posible vale ilación pero no viceversa. Y la 2da De lo imposible a lo no real y de lo no real a lo no necesario vale ilación pero no viceversa.
El modo superior implica el modo inferior, por lo que, la necesidad es superior a la realidad y a la posibilidad, siendo la posibilidad el grado ínfimo.
Los escolásticos estudiaron las cuatro formas típicas de proposiciones y la identificaron con las vocales: A, E, I, O. Pues bien cada una de estas vocales tienen el siguiente significado: A Juicio Universal Afirmativa; E Juicio Universal Negativo; I Juicio Particular Afirmativo; O Juicio Particular Negativo.
2.8.6. Cuadro de Oposición de proposiciones modales y especiales.
Con el cuadro de oposición se relacionan y/o confrontan los juicios entre sí para obtener otros tipos de juicios, además el cuadro permite la explicación de las inferencias inmediatas y su valor de verdad.
En otras palabras éste cuadro es una herramienta que permite: tanto visualizar la manera en que pueden variar de cantidad y cualidad de las proposiciones, así como evaluar aspectos relativos a la verdad correlacionada con la oposición a partir de: la necesidad, la contingencia o la imposibilidad que tengan como materia las proposiciones.
Muestra gráficamente como se puede aplicándolo encontrar el contrario, el subcontrario, el contradictorio y el subalternante o subalterno de los juicios, además, siempre a partir del cuadro, se puede distinguir visualmente los juicios verdaderos de los falsos a partir de su modalidad.
Este cuadro se aplica a los juicios universales y particulares, obviamente los juicios singulares no están incluidos en él, puesto que no tienen cantidad, un juicio es contrario de otro cuando se mantiene la cantidad y cambia la cualidad, los subcontrarios cambian la cualidad pero no la cantidad, siguen siendo juicios particulares. El subalterno de un juicio universal afirmativo o negativo se encuentra cambiándole sólo la cantidad; el subalternante será universal y el subalterno particular. El contradictorio de un juicio se forma cambiando la cantidad y la cualidad del mismo.
Al aplicarse las reglas que rigen a los juicios opuestos y subalternos por razón de su verdad o falsedad, se determina que en las proposiciones contrarias se encuentra que ambas proposiciones no pueden ser verdaderas a la vez, pero ambas proposiciones sí pueden ser falsas a la vez. Es verdadera “todos los dominicanos son isleños.” Es falsa “ningún dominicano es isleño.” Ejemplo de ambas falsas “todas las películas son interesantes.” “Ninguna película es interesante.”
En las proposiciones contradictorias, ambas no pueden ser verdaderas a la vez, pero tampoco ambas proposiciones pueden ser falsas a la vez. Esto es, si una es verdadera, la otra es falsa, y si la otra es verdadera, la una es falsa. Aquí se ve, comparando las proposiciones contrarias y las contradictorias, que la relación de contradicción es una oposición más fuerte que la relación de contrariedad. Un ejemplo típico “ningún ave tiene sangre fría” y “algunas aves tienen sangre fría. “ La primera es verdadera y la segunda falsa. En las proposiciones subcontrarias, ambas pueden ser verdaderas a la vez, pero ambas proposiciones no pueden ser falsas a la vez. En las proposiciones subalternas, sí la universal es verdadera, es necesariamente verdadera la particular, sí la universal es falsa, queda indeterminada la particular; sí la particular es verdadera, queda indeterminada la universal y, sí la particular es falsa, la universal es necesariamente falsa. “Negar una proposición universal la convierte en una proposición particular, y negar una proposición particular es hacerla universal”. 28
Al decir que los juicios subcontrarios no pueden ser falsos ambos, pero si podrían ser verdaderos ambos se puede señalar como ejemplo del primer caso: “algún atleta es veloz.” (Verdadero), Y “algún atleta no es veloz.”(Falso). Como ejemplo de ambos verdaderos se pude señalar :”algunos días llueve” y “algunos días no llueve.”
En las proposiciones subalternas se determina que ambos pueden ser verdaderos y también ambos falsos. Obviamente de la verdad de los juicios universales se infiere la verdad de los particulares, pero no viceversa, y de la falsedad de los particulares se infiere la falsedad de los universales, pero no viceversa. Ejemplo de esto son:: “Todos los hombres son racionales.” Verdadero. “Algunos hombres son racionales.” Verdadero. Como ejemplo de juicios subalternos falsos se puede señalar: “Algunos animales no son sensitivos.” “ningún animal es sensitivo.”
Algunos juicios versan sobre materia necesaria, imposible y contingente. Cuando los juicios contradictorios versan sobre materia necesaria será verdadero el juicio afirmativo y falso el negativo; si versan sobre materia imposible, será verdadero el negativo y falso el afirmativo; si versa sobre materia contingente sólo serán verdaderos los particulares y falso los universales. Señalar “algunos días llueve” y “algunos días no llueve.”Si los juicios contrarios versan sobre materia necesaria, será verdadero el juicio afirmativo y falso el negativo; si versan sobre materia imposible, será verdadero el negativo y falso el afirmativo; y si versan sobre materia contingente, serán ambos falsos. Si los juicios subcontrarios versan sobre materia necesaria, será verdadero el juicio afirmativo y falso el negativo; si versan sobre materia imposible, será verdadero el negativo y falso el afirmativo, y si versan sobre materia contingente serán ambos verdaderos.
Si los juicios subalternos versan sobre materia necesaria, serán ambos verdaderos; si son afirmativos, y ambos falsos, si son negativos; si versan sobre materia imposible, serán ambos verdaderos, si son negativos, y ambos falsos, si son afirmativos; y si versan sobre materia contingente, el juicio subalternado será verdadero, y el subalternante falso.
2.8.7. Razonamiento deductivo. La forma más compleja y perfecta de razonamiento es el razonamiento conceptual que se produce cuando de uno o varios juicios se deriva otro juicio, esta forma se designa con el nombre de Inferencia de razonamiento deductivo.
El razonamiento deductivo debe cumplir con dos aspectos preponderantes: a) que entre las premisas y la conclusión exista una relación de necesidad consensuada, es decir, ni premisas materialmente verdaderas, ni axiomas, ni teoremas, ni una suerte de asentimiento universal. Basta con que los argumentantes acepten como verdaderas las proposiciones. Una premisa deriva de otra cuando su verdad queda afirmada en virtud de la verdad comprobada de los juicios que le dieron origen, es decir, la verdad de la conclusión depende de la verdad de por lo menos una premisa; y b) que el alcance de las premisas no sea sobrepasado en la conclusión Estas reglas se relacionan con las de los términos que indica que la extensión de los términos en las premisas debe mantenerse en la conclusión.
A partir de la ley transitiva. “A=B; B=C por lo tanto A=C” Aristóteles crea la teoría de la subsunción debido a que en la argumentación se necesita más de un elemento se necesitan tres 29.
Este cuadro se aplica a los juicios universales y particulares, obviamente los juicios singulares no están incluidos en él, puesto que no tienen cantidad, un juicio es contrario de otro cuando se mantiene la cantidad y cambia la cualidad, los subcontrarios cambian la cualidad pero no la cantidad, siguen siendo juicios particulares. El subalterno de un juicio universal afirmativo o negativo se encuentra cambiándole sólo la cantidad; el subalternante será universal y el subalterno particular. El contradictorio de un juicio se forma cambiando la cantidad y la cualidad del mismo.
Al aplicarse las reglas que rigen a los juicios opuestos y subalternos por razón de su verdad o falsedad, se determina que en las proposiciones contrarias se encuentra que ambas proposiciones no pueden ser verdaderas a la vez, pero ambas proposiciones sí pueden ser falsas a la vez. Es verdadera “todos los dominicanos son isleños.” Es falsa “ningún dominicano es isleño.” Ejemplo de ambas falsas “todas las películas son interesantes.” “Ninguna película es interesante.”
En las proposiciones contradictorias, ambas no pueden ser verdaderas a la vez, pero tampoco ambas proposiciones pueden ser falsas a la vez. Esto es, si una es verdadera, la otra es falsa, y si la otra es verdadera, la una es falsa. Aquí se ve, comparando las proposiciones contrarias y las contradictorias, que la relación de contradicción es una oposición más fuerte que la relación de contrariedad. Un ejemplo típico “ningún ave tiene sangre fría” y “algunas aves tienen sangre fría. “ La primera es verdadera y la segunda falsa. En las proposiciones subcontrarias, ambas pueden ser verdaderas a la vez, pero ambas proposiciones no pueden ser falsas a la vez. En las proposiciones subalternas, sí la universal es verdadera, es necesariamente verdadera la particular, sí la universal es falsa, queda indeterminada la particular; sí la particular es verdadera, queda indeterminada la universal y, sí la particular es falsa, la universal es necesariamente falsa. “Negar una proposición universal la convierte en una proposición particular, y negar una proposición particular es hacerla universal”. 28
Al decir que los juicios subcontrarios no pueden ser falsos ambos, pero si podrían ser verdaderos ambos se puede señalar como ejemplo del primer caso: “algún atleta es veloz.” (Verdadero), Y “algún atleta no es veloz.”(Falso). Como ejemplo de ambos verdaderos se pude señalar :”algunos días llueve” y “algunos días no llueve.”
En las proposiciones subalternas se determina que ambos pueden ser verdaderos y también ambos falsos. Obviamente de la verdad de los juicios universales se infiere la verdad de los particulares, pero no viceversa, y de la falsedad de los particulares se infiere la falsedad de los universales, pero no viceversa. Ejemplo de esto son:: “Todos los hombres son racionales.” Verdadero. “Algunos hombres son racionales.” Verdadero. Como ejemplo de juicios subalternos falsos se puede señalar: “Algunos animales no son sensitivos.” “ningún animal es sensitivo.”
Algunos juicios versan sobre materia necesaria, imposible y contingente. Cuando los juicios contradictorios versan sobre materia necesaria será verdadero el juicio afirmativo y falso el negativo; si versan sobre materia imposible, será verdadero el negativo y falso el afirmativo; si versa sobre materia contingente sólo serán verdaderos los particulares y falso los universales. Señalar “algunos días llueve” y “algunos días no llueve.”Si los juicios contrarios versan sobre materia necesaria, será verdadero el juicio afirmativo y falso el negativo; si versan sobre materia imposible, será verdadero el negativo y falso el afirmativo; y si versan sobre materia contingente, serán ambos falsos. Si los juicios subcontrarios versan sobre materia necesaria, será verdadero el juicio afirmativo y falso el negativo; si versan sobre materia imposible, será verdadero el negativo y falso el afirmativo, y si versan sobre materia contingente serán ambos verdaderos.
Si los juicios subalternos versan sobre materia necesaria, serán ambos verdaderos; si son afirmativos, y ambos falsos, si son negativos; si versan sobre materia imposible, serán ambos verdaderos, si son negativos, y ambos falsos, si son afirmativos; y si versan sobre materia contingente, el juicio subalternado será verdadero, y el subalternante falso.
2.8.7. Razonamiento deductivo. La forma más compleja y perfecta de razonamiento es el razonamiento conceptual que se produce cuando de uno o varios juicios se deriva otro juicio, esta forma se designa con el nombre de Inferencia de razonamiento deductivo.
El razonamiento deductivo debe cumplir con dos aspectos preponderantes: a) que entre las premisas y la conclusión exista una relación de necesidad consensuada, es decir, ni premisas materialmente verdaderas, ni axiomas, ni teoremas, ni una suerte de asentimiento universal. Basta con que los argumentantes acepten como verdaderas las proposiciones. Una premisa deriva de otra cuando su verdad queda afirmada en virtud de la verdad comprobada de los juicios que le dieron origen, es decir, la verdad de la conclusión depende de la verdad de por lo menos una premisa; y b) que el alcance de las premisas no sea sobrepasado en la conclusión Estas reglas se relacionan con las de los términos que indica que la extensión de los términos en las premisas debe mantenerse en la conclusión.
A partir de la ley transitiva. “A=B; B=C por lo tanto A=C” Aristóteles crea la teoría de la subsunción debido a que en la argumentación se necesita más de un elemento se necesitan tres 29.
El razonamiento es una relación entre juicios, en que el juicio llamado “conclusión” deriva de otro u otros juicios llamados “premisas” enlazados por un concepto vinculante llamado “concepto derivativo” sin el cual es imposible el razonamiento.
El razonamiento es algo más que un simple enlace de juicios, pues es necesario que de estos resulte un nuevo juicio. Como proceso, comienza con la exposición de las premisas que luego darán lugar a la conclusión, estableciéndose lazos de verdad entre las premisas y la conclusión. Pero la novedad del pensamiento resultante es relativa, ya que en la conclusión sólo pueden aparecer los elementos usados en las premisas. Y, en ocasiones, una conclusión podría ser la premisa mayor de otro silogismo.
Las Conclusiones pueden presentarse como inferencias Inmediatas e Inferencias Mediatas. Las primeras, es decir, la inferencia inmediata se produce cuando un juicio lleva necesariamente a otro. A=B y B=A; a diferencia de la inferencia inmediata la inferencia mediata se produce cuando de dos o más juicios se obtiene forzosamente un tercero.
Las formas fundamentales de las inferencias inmediatas son: por Subalternación, por Equivalencia o Equipolencia, por Oposición, por Conversión y por Contraposición.
Por subalternación: estas conclusiones resultan de un juicio universal del que inferimos otro particular, quedando invariable la cualidad. Si el subalternante es afirmativo obviamente el subalterno es también afirmativo. Esta inferencia está sometida a dos reglas:
1° De la verdad del juicio subalternante (juicio universal) se puede inferir la verdad del subalterno (juicio particular), pero no viceversa.
2° De la falsedad del juicio subalterno (juicio particular), se infiere la falsedad del subalternante (juicio universal), pero de la falsedad del subalternante no se concluye la falsedad del subalterno. El juicio subalterno por ser particular puede ser verdadero pero necesariamente no lo será el subalternante.
Por Equipolencia o Equivalencia Formal: estas conclusiones tienen lugar cuando un juicio dado, y sin variar la posición de sus miembros, se deduce otro juicio que solo es diferente del anterior en cuanto a la forma. Rige el principio de que dos negaciones afirman.
2.8.8. Por Oposición: estas conclusiones tienen lugar, cuando juicios que tienen el mismo sujeto y el mismo predicado difieren, ya sea en cualidad, ya sea en cualidad y cantidad a la vez. Estas conclusiones se dividen en: contrarias, subcontrarias y contradictorias.
1° Las conclusiones contrarias se producen cuando ambos sujetos son opuestos universales, pero uno es afirmativo y el otro es negativo. Ambos juicios no pueden ser verdaderos a la vez, pero, sí falsos al mismo tiempo.
2° Las conclusiones subcontrarias se producen cuando ambos juicios son particulares, uno afirmativo y otro negativo. Los dos pueden ser verdaderos pero no falsos. Ambos juicios no guardan dependencia pues, de la verdad de uno no se concluye la verdad del otro.
3° Las conclusiones contradictorias son aquellas en que los juicios difieren tanto en cantidad como en calidad si uno es universal negativo el otro es particular afirmativo.
Ambas pueden ser falsas.
Las formas legítimas de inferencia son dos el Modus Ponens y el modus Tollens. Su fórmula:
Si p entonces q
p
q
En la premisa mayor se expone la hipótesis o condición y en la premisa menor se afirma o se pone el antecedente de la hipótesis, en consecuencia, en la conclusión se pone el consiguiente de la mayor. Esta conclusión goza de una certeza total, de la verdad de la condición se concluye la verdad de lo condicionado. Sin embargo, también en este modo pueden obtenerse conclusiones probables, pero aún así hay una conexión de necesidad entre las premisas y la conclusión.
El modus tollens viene de tolere que significa negar. Su forma es:
Si P entonces q
No q
No P
No se produce el consiguiente por lo que se sabe que tampoco se produce el antecedente.
Los Silogismos considerados la forma más perfecta de los razonamientos deductivos, pueden ser: categóricos, hipotéticos y disyuntivos, atendiendo a que su premisa mayor corresponda a uno de estos juicios. Cada uno de ellos está asociado a los principios lógicos de la siguiente manera: el principio de identidad y de contradicción se enuncia de manera incondicional o absoluta, es decir, corresponde a los silogismos categóricos; el principio de razón suficiente, en cambio, es enunciado bajo la forma de condicionalidad, es decir, corresponde a los silogismos hipotéticos, y por último, el principio del tercero excluido, que se enuncia bajo forma alternativa y corresponde a los silogismos disyuntivos.
2.8.9. Silogismo categórico. Es aquel en que las premisas son juicios categóricos, es decir, la relación del concepto sujeto y del concepto predicado se presenta como absoluta e incondicional. El silogismo categórico se fundamenta en la subsunción que se produce cuando la extensión del término menor(S) está contenida en un término de extensión media (M) y éste a su vez en un término que le es mayor (P).
Estos tres términos se colocan como concepto sujeto y como concepto predicado
en las premisas y la conclusión, formándose cuatro figuras válidas, de las cuales, la primera es perfecta y la más usada, por hacer obvia la conclusión.
Premisa mayor MP PM MP PM
Premisa menor SM SM MS MS
Conclusión SP SP SP SP
Los silogismos son formalmente válidos cuando la conclusión se deriva de manera necesaria de las premisas, para ser calificados de esta manera, los silogismos tienen que cumplir con determinadas reglas.
2.8.10. Reglas relativa a los términos:
-El silogismo debe constar de tres términos.
-El término medio no entra en la conclusión.
-El término medio debe ser tomado por lo menos una vez en toda su extensión.
-Ningún término debe tener mayor extensión en la conclusión que en las premisas.
2.8.11. Reglas relativas a las premisas:
• De dos premisas afirmativas la conclusión es afirmativa.
• De dos premisas negativas no se saca conclusión.
• De dos premisas particulares nada sigue.
• La conclusión siempre sigue la parte más débil.
2.8.12.Reglas relativas a cada figura:
• En la primera figura, la premisa mayor debe ser universal y la premisa menor debe ser afirmativa.
• En la segunda figura, la premisa mayor debe ser universal y una de las premisas negativa.
• En la tercera figura, la premisa menor es afirmativa y la conclusión siempre particular.
• En la cuarta figura, si la premisa mayor es afirmativa, la menor a de ser universal;
si la premisa menor es afirmativa, la conclusión ha de ser particular; y si una de las premisas es negativa, la premisa mayor ha de ser universal.
2.8.13. Silogismos hipotéticos.
Se considera un silogismo hipotético cuando su premisa mayor es un juicio hipotético, o sea, afirma una relación bajo cierta condición. La premisa menor es categórica, afirma que la condición se cumple o no se cumple, y la conclusión afirma o niega la relación. Realmente se trata de un silogismo mixto. Su uso es conveniente para establecer relaciones de causa y efecto.
En este modo el orden no es trascendente, una premisa es una proposición y la otra es una implicación, la otra premisa contiene la condición, y se concluye con el resultado de la implicación.
Si es A entonces B
Así no es B
entonces no es A
Existen dos modos de Silogismo Hipotético:
1. El modus ponens o constructivo: establece que la condición se cumple y la conclusión afirma. Suele plantearse:
Si p entonces q
Si q entonces r
Si p entonces r
En esta forma se siguen dos proposiciones condicionales, afirmativas y válidas, pero sometidas a la realización de los eventos.
De igual manera, éste modo puede iniciarse con un juicio condicional en la premisa mayor y un juicio categórico en la premisa menor.
Si a es b, c es d
a es b
c es d
2. El modus tollens o destructivo: establece que cuando la condición no se cumpla la conclusión es negativa. Puede presentarse:
a) Si p es q entonces r
No q
No r
b) Sí a es b, c es d
a no es b
c no es d
2.8.14. Silogismo disyuntivo.
El silogismo disyuntivo se caracteriza por tener como premisa mayor una disyunción y por tener como premisa menor la negación de uno de los miembros de la premisa mayor. Cuando la disyunción es inclusiva puede darse una opción, puede darse la otra, o pueden darse ambas. Es probable que ambas sean verdaderas.
Cuando la disyunción es exclusiva puede darse una o la otra, pero no ambas. Su estructura se representa como sigue:
a v b
-a
b
Otro caso del silogismo disyuntivo
a v b
-b
a
En el silogismo disyuntivo el Modus ponendo tollens, o modo negar afirmando, presenta la premisa mayor con varios predicados y presenta la premisa menor afirmando uno de ellos, la conclusión excluye los demás.
a es b o c
a es b
a no es c
En el Modus tollendo Ponens, o modo afirmar negando, si se niega una de las alternativas, se debe afirmar la otra.
a es b o c
a no es b
a es c
2.8.15. El Dilema. Es un polisilogismo que tiene una proposición disyuntiva en la premisa mayor. Tiene uno de los extremos de la disyunción en la premisa menor, y su conclusión no cambia no obstante se elija uno u otro miembro de la disyunción en la premisa menor. Suele confundirse con el silogismo disyuntivo hipotético en el cual si se acepta un miembro queda negado el otro.
a o b
si es a entonces es c
si es b entonces es c
c o c
a es o b, o c.
si es b entonces es d
si es c entonces es d
a sea b, sea c, siempre es d
Las condiciones para el dilema son: a) que la premisa mayor presente miembros lógicamente contradictorios en la disyunción, o que de ser contrarios se agoten todas y cada una de las posibilidades de la alternativa. b) las consecuencias extraídas de los supuestos sean legítimas.
2.8.16. Reducción al absurdo. La reducción al absurdo es una modalidad del modus tollens mediante la cual se acepta una de las premisas y se niega la conclusión con la finalidad de demostrar que negar la conclusión es algo ridículo. “Se trata de un argumento que es utilizado a los efectos de excluir una determinada interpretación en atención a los resultados absurdos a los que ella deriva en el caso de ser aplicada.”
Si la hipótesis planteada lleva a una contradicción lógica, falsa, la hipótesis contradictoria será verdadera.
La pretensión es probar a P
Se niega p
Se asume -P
De ahí se deriva una implicación q
Se muestra q como falso, absurdo
Se concluye p
Manuel Atienza 30 plantea que el razonamiento jurídico es un tipo de razonamiento práctico, porque esencialmente el razonamiento jurídico está encaminado a la acción, no basta una referencia normativa sino también una actitud de aceptación de esa norma. Refiriéndose a la norma “el razonamiento del científico social (dirigido a explicar la conducta del juez) es teórico, mientras que el del juez (dirigido a justificar su decisión y una de cuyas premisas consistía no en la constatación de la existencia de esa norma, sino en su aceptación) tiene carácter práctico.”
2.8.17. Valoración del Silogismo. Valorar un silogismo es apreciar la verdad o falsedad de la conclusión. Si ambas premisas son necesariamente verdaderas, la conclusión también lo será. Cuando una de las premisas es materialmente verdadera y la otra materialmente falsa, entonces la conclusión puede ser verdadera o falsa, sin importar cual de las premisas sea la verdadera o cual sea la falsa. Cuando ambas premisas son falsas, entonces la conclusión necesariamente también lo será.
Si las premisas son válidas y la conclusión no lo es, hay un incumplimiento a las reglas del silogismo o cuando menos un argumento deductivo inválido.
2.8.18. El silogismo jurídico. Se conoce como silogismo jurídico aquel descrito por Beccarias: la premisa mayor contiene la exposición de la norma, la premisa menor contiene el hecho regulado por la norma, y la conclusión es el resumen de las premisas que culmina con la absolución o con la condena.
López Villegas plantea a ese respecto: “Tratándose de mandato y no de simples enunciados, no podría predicarse de las premisas el que sean verdaderas o falsas. Para salvar la ortodoxia del silogismo se propone entonces que en la formulación de las premisas siempre se debe precisar la pertenencia a un orden normativo, para con respecto a él se pueda afirmar o negar su veracidad…La verificación de la verdad es una simple constatación de un hecho, el de si una norma existe o no dentro del derecho positivo de un país.”
En el silogismo jurídico, se aplica la teoría de la subsunción formulada por Aristóteles, pues, el hecho está subsumido en un concepto, y la situación del individuo queda planteada de acuerdo a los parámetros señalados por la ley para ese hecho, en ocasiones la subsunción se produce de un concepto en otro concepto.
Para que la subsunción sea tal debe plantear que el hecho de la premisa menor pertenezca a la tipología del hecho planteado en la premisa mayor.
El silogismo es solo un medio expositivo que no produce ningún conocimiento nuevo. Plantea Atienza 31: “el uso por un juez de la premisa normativa presupone por su parte la aceptación de que él debe decidir de acuerdo con las normas del sistema identificado según la regla de reconocimiento, lo que supone, en último término apelar a un criterio moral.”. Termina diciendo: “La lógica no se centra en la actividad de argumentar, en el proceso de argumentación, sino en los argumentos, en el resultado de la actividad. Lo que la lógica ofrece son esquemas de argumentación, que cabe usar para controlar la corrección de nuestros argumentos. Pero la lógica no describe cómo, de hecho, la gente argumenta. Y ni siquiera está claro que permita una reconstrucción adecuada de nuestros argumentos.”.
La sentencia se considera racionalmente justificada si sigue el modo ponendo, “con ello se quiere resaltar que resulta frecuentísimo el que el juzgador se encuentre ante un problema que tiene su solución en una norma jurídica, cuyo presupuesto fáctico coincide con el acontecimiento sometido a examen. En este caso, afirmando (ponens) el consecuente, es decir, el efecto jurídico que las normas atribuye a ese supuesto de hecho.”. La sentencia se desarrolla por medio de entimemas que son silogismos abreviados, en él que una de las premisas queda sin expresarse, porque se presume. Es la variedad de silogismo no solo con los que pensamos sino también con los que se justifican las sentencias.
La lógica formal se ocupa esencialmente de lo estructural en el razonamiento, no
aporta herramientas para acercarse al material con el que se elaboran los contenidos de las premisas que luego darán lugar a la conclusión, lo que equivale a decir que no reseña sobre los razonamientos previos a las premisas, lo más lejos es la consideración de los conceptos llamados elementos remotos del silogismo.
2.8.19. El razonamiento inductivo. Francis Bacon y Stuart Mill formulan las leyes y cánones que rigen el razonamiento inductivo.
Francis Bacon
El Novum Organum ((o Indicaciones relativas a la interpretación de la naturaleza, publicada en 1620) es la obra principal del filósofo británico Francis Bacon, se sustenta en la negación del razonamiento deductivo. La inducción ofrece un avance en el conocimiento, pasa de la casualidad a la causalidad.
Stuart Mill
Francis Bacón estableció tres leyes que gobiernan la inducción: La ley de presencia establece que cuando se produce un fenómeno se produce otro; la ley de ausencia establece que cuando está ausente un agente se detiene la producción del fenómeno; Y por último la ley de variantes que señala la variación directamente proporcionar entre el agente y el fenómeno.
Para hacer más viable los adelantos logrados por la inducción estas tres leyes se completan con los cánones de Stuart Mill. El método de la concordancia señala que cuando hay una sola circunstancia común entre un grupo de fenómenos que se estudian esa circunstancia es la causa o el efecto del fenómeno. El canon del método de la diferencia plantea que si hay una sola circunstancia en la cual difieren, esta será la causa o el efecto. Es el canon del método de la diferencia.
De igual manera existe el método combinado de concordancia y diferencia que establece: si en un grupo de casos hay una sola circunstancia que le es común a todos, mientras que, en otros casos solo tienen en común la falta de una circunstancia en la cual los grupos de casos difieren esa es la causa o el efecto o una parte indispensable de la causa, o el efecto. Asímismo, el canon del método del residuo plantea “Si se sustrae de cualquier fenómeno la parte que, según inducciones precedentes, constituye el efecto de ciertos antecedentes, resultará que el residuo del fenómeno es el efecto de los restantes antecedentes”.
En el razonamiento inductivo no hay premisas que concluyan de manera necesaria, la materia prima son dos afirmaciones individuales que no se sintetizan en una conclusión necesaria y que por demás lo que se hace es confrontar hipótesis y reseñar probabilidades. Con la inducción se alcanzan conclusiones probables normalmente expresadas mediante argumentos analógicos que no tienen los atributos de no válidos o válidos, son obviamente diferentes a los razonamientos deductivos, no hay una relación de necesidad entre premisas y conclusión.
2.8.20. Las falacias del razonamiento inductivo. La falacia es el resultado de una violación cualquiera a las reglas lógicas que se caracteriza por una apariencia de validez que hace suponer la necesidad de la conclusión a partir de las premisas. “En un sentido más estricto una falacia es un proceso de pensamiento que aunque parece válido no se ajusta a las reglas de la lógica. En otras palabras una falacia es un razonamiento falso. Es un error en el razonamiento y no en el juicio, aunque puede conducirnos a un error de juicio. Cuando sacamos de unas premisas una conclusión que no fluye de ellas estamos cometiendo una falacia.”
Es el tipo de error que se produce en el razonamiento o en la argumentación y que se pretende produzca adhesión en el interlocutor
• Generalización indebida. Este sofisma corresponde a la falacia de accidente. Produce una generalización en que una cualidad de un individuo en particular o de un grupo de individuos se señala como una cualidad esencial de todos los individuos de esa categoría, es decir, se establece una conclusión general a partir de un conjunto de casos que no son representativos, son apenas una muestra..
• Post hoc, ergo proter hoc, o Falacia de no causa por causa. Se produce todas las veces que se explica un fenómeno a partir de una causa falsa. Unas veces se toma el antecedente o el concomitante como causa estableciendo lo que es primero como si fuese la causa. Otras veces se toma como causa de un hecho lo que lo ocasionó, es decir, se confunde ocasión y causa. Otras veces se toma como la causa la condición que no es más que aquello sin lo cual no se da la causa.
• Confundir una correlación por causa. Se produce esta falacia cuando en un número aceptado como suficiente de casos al observarse un suceso también se produce otro, aunque entre estos no haya una relación temporal. Una correlación no es más que un indicio acerca de una posible relación causal.
2.8.21. Veracidad objetiva del pensamiento. Mientras la lógica formal abstrae el contenido del pensamiento para efectuar un estudio desde el punto de vista estructural sin importar la certeza del mismo. La lógica dialéctica estudia el pensamiento desde el punto de vista de la verdad.
No se debe confundir la validez del razonamiento con la verdad de las premisas, ni viceversa, la verdad es una propiedad de las proposiciones y la validez es una propiedad de los razonamientos. .
La corrección formal es el vehículo que facilita el conocimiento veraz, es decir, un contenido objetivo independiente de la posible demostración.
Se puede colegir que en la lógica moderna las verdades se modifican, se aceptan como verdades imperfectas mientras que para la lógica tradicional lo verdadero es lo totalmente ajeno a la contradicción; los principios se aplican como formas de pensamiento ideal que, en el ámbito de la argumentación jurídica, aportan la coherencia necesaria en la motivación de las sentencias.
Si bien el silogismo no otorga las condiciones de constatación de las premisas para decidir sobre la verdad de la misma, si aporta reglas para descubrir y distinguir las falacias y evitarlas. La lógica y en especial los modus son herramientas verdaderamente útiles para la argumentación jurídica por la que su estudio y uso permanecerán no obstante las nuevas teorías y corrientes del recién pasado siglo XX y aquellas que aparezcan en el porvenir.
3. Derecho y Argumentación. Carlos Nino, Manuel Atienza y Robert Alexy, consideran que la ciencia del derecho no tiene como único objetivo la descripción y sistematización de los sistemas jurídicos, sino que a su vez en todo trabajo jurídico serio es menester la valoración, aspecto que remite entre otras cosas a la ponderación de principios, ponderación que sólo puede lograrse, no mediante una lógica formal, sino a través de una teoría de la argumentación jurídica.
En tal virtud contamos con al menos dos razones por los que la lógica jurídica no se reduce sólo a la lógica formal, sino que abarca también la teoría de la argumentación jurídica:
Una de ellas concierne a la de resolver los casos difíciles. Y la otra corresponde al hecho de que la ciencia jurídica no es neutral.
Carlos Santiago Nino
Tradicionalmente se ha considerado la argumentación como una cadena de proposiciones cuya finalidad es crear adhesión o rechazo sobre una pretensión. Cuando la función del lenguaje se hace insuficiente se desarrolla la función argumentativa. Cuando no existe una evidencia empírica, o cuando simplemente no se hace uso de la fuerza para lograr un cambio de conducta o para imponer una pretensión, es entonces que la argumentación se hace necesaria.
La elaboración de un concepto de argumentación ha sido calificada como una actividad compleja. Múltiples intentos desde diferentes ópticas se han realizado para lograr construir el concepto. Atienza señala: “lo que explica la pluralidad de concepciones en torno a la “argumentación “no es el pluralismo valorativo (como seguramente ocurre con “justicia” y con “positivismo jurídico”, sino el pluralismo contextual: no (o no tanto) que tengamos diversas concepciones sobre el valor de argumentar, sino que somos conscientes de que no se argumenta no se puede argumentar- igual en todos los contextos.
La argumentación jurídica proporciona al jurista, en general, y al Juzgador, en particular, extraordinarias ventajas. Una de ellas es que le permite, ante un problema concreto, la utilización consciente y recurrente de un “cuadro argumental” o modelo justificativo para fundar sus razonamientos, y con ello, al final, sus decisiones. Llamamos en este caso “cuadro argumental” a aquel conjunto integrado por las formas básicas del razonamiento justificativo de los jueces, y por las clases de argumentos jurídicos utilizados en la práctica con frecuencia. Muchas veces los jueces deciden racional y justificadamente sin ser conscientes de modo tal que utilizan técnicas argumentativas que han sido descritas por los modernos autores de la llamada “teoría estándar de la argumentación jurídica”. En estos supuestos se tratará, en la mayoría de las ocasiones, de los llamados “casos fáciles”, en contraposición a los conocidos como “casos difíciles” (hard cases), en la terminología de Ronald Dworkin. También se argumenta en los llamados “casos complejos”, como los que denomina el magistrado y profesor universitario argentino Mario Alberto Portela 32, que son, en síntesis, aquellos en los que el juez está sometido a una fuerte presión por parte del poder político o de la opinión pública sensibilizada ante un problema por los medios de comunicación social. Lo importante es reconocer que no sólo ante los primeros, sino, especialmente, ante estos últimos casos, el juzgador dispone de “armas argumentativas” para decidir, de modo que con ello colme con su tarea el nivel mínimo de razonamiento justificativo de sus decisiones que se le exige en una sociedad democrática. Por ello resulta muy satisfactorio para el juez el conocer y aplicar “conscientemente”, para resolver los conflictos que ante él se plantean, alguna de las formas o estructuras de justificación que describen los teóricos de la doctrina de la argumentación, y alguna de las clases o técnicas de argumentar que han sido construidas por éstos.
En este módulo se analizarán las formas de argumentar y las clases o tipos de argumentación, y su utilización en las decisiones judiciales, las clases de argumentos jurídicos, las falacias, sofismas y paralogismos, así como el uso de los argumentos en la sentencia. Las formas de argumentación: estructuras básicas del razonamiento justificativo de los jueces: Manuel Atienza en su obra “El Derecho como Argumentación” ha señalado la existencia de tres formas básicas de razonamiento justificativo de los jueces: la argumentación subsuntiva o clasificatoria, el razonamiento finalista, y la ponderación.
3.1. La argumentación subsuntiva o clasificatoria: “La argumentación subsuntiva o clasificatoria tiene lugar cuando se trata de aplicar una regla de acción, esto es, una regla que establece que si se dan determinadas condiciones de aplicación (un caso genérico), entonces alguien debe, puede o está obligado a realizar una determinada acción”.
De acuerdo con el modelo subsuntivo de argumentar, una decisión judicial puede estar racionalmente justificada si responde a la estructura del argumento deductivo del tipo modus ponen, es decir, según la regla que dice que, si se tiene una proposición de la forma “si p entonces q”, y otra de la forma “p”, de ahí se puede pasar a una nueva proposición: “q”. Con ello se quiere resaltar que resulta frecuentísimo el que el juzgador se encuentre ante un problema que tiene su solución en una norma jurídica, cuyo presupuesto fáctico coincide con el acontecimiento sometido a examen. En ese caso, afirmando (ponendo) la realidad del antecedente, el presupuesto fáctico de la norma, se afirma (ponens) el consecuente, es decir, el efecto jurídico que la norma atribuye a ese supuesto de hecho.
Esta forma de razonamiento es el que es utilizado con mayor frecuencia por los jueces, y es fácil de detectar en los argumentos empleados por los abogados para convencer al juzgador de la verosimilitud de sus pretensiones. Se caracteriza por atribuir seguridad a la aplicación del Derecho. La causa esencial de su utilización constante por los jueces reside en responder a un esquema que puede ser comprendido a través del siguiente ejemplo: “p”: existe una norma en el ordenamiento jurídico que prevé la acción consistente en matar a otro; “q”: dicha norma vincula al referido hecho la consecuencia de una pena de prisión; En el caso enjuiciado existen razones (fácticas) para entender que una persona ha matado a otra, luego se le ha de imponer la pena de prisión (a esta conclusión se llega mediante una clasificación o subsunción del supuesto enjuiciado de la clase “p” correspondiente).
3.2. La argumentación o razonamiento finalista. En otras ocasiones la adecuada justificación de la decisión judicial puede hallarse atendiendo a los fines que persiga una norma jurídica. Si con la respuesta jurídica que se da al problema enjuiciado se satisface plenamente ese fin, la cuestión estará argumentada, y se habrá dado una explicación racional al ciudadano ante las diversas soluciones que planteaba el problema. Un ejemplo de esta forma de argumentar es el siguiente: Supongamos una norma jurídica que establece que, en los supuestos de crisis familiares, se atribuye la guarda y custodia de los hijos de una pareja, a aquel progenitor que, por sus propias circunstancias, pueda proporcionar a los menores lo que sea más beneficioso para ellos (supuesto en el que el fin perseguido por la norma es “el superior interés de los menores”); En el caso enjuiciado, se ha acreditado suficientemente que los menores se encuentran mejor atendidos por la madre que por el padre; Por lo tanto el juez, atendiendo a aquél fin, directa o indirectamente explicitado por la norma jurídica, ha de conceder la guarda y custodia de los menores a la madre.
Como resalta Manuel Atienza, la argumentación o razonamiento finalista presenta esenciales diferencias respecto al argumento subsuntivo. Aquéllas se refieren al contenido de la premisa normativa y al de la premisa fáctica. En cuanto a la premisa normativa, la regla o norma que debe tener en cuenta el juez en su razonamiento no toma en consideración una situación pasada, sino que prevé una solución para una situación futura. En el esquema de Atienza, la argumentación finalista se utiliza ante la existencia de “reglas de fin”, que son las que se dirigen “hacia el futuro”, frente a las “reglas de acción” que establecen que, ante determinadas situaciones, alguien está obligado a realizar una determinada acción, que son las dan lugar a la aplicación del argumento subsuntivo o clasificatorio.
La premisa fáctica se refiere a un conflicto que ha de ser solucionado (y justificado) atendiendo a las consecuencias futuras de la decisión. Para alcanzar ésta, normalmente será preciso efectuar un “juicio contrafáctico”, como señala Atienza, es decir, teniendo presente el fin al que ha de atender la solución del problema, el juzgador ha de situarse en la situación contraria a la que, atendido ese fin, sería la deseable, y, por ello, exteriorizándolo en su resolución, rechazarla. En el ejemplo de referencia, el pensamiento del juzgador debería de orientarse del siguiente modo: “si no se otorga la custodia a la madre, no se logrará satisfacer, en el mayor grado posible, el interés de los menores”.
3.3. La ponderación. Otra forma de razonamiento judicial es la ponderación. Esta parte, como presupuesto, de la ausencia de una norma jurídica (una situación de laguna normativa) para resolver el supuesto enjuiciado, o, ante la realidad de la norma, de la incompatibilidad de ésta con los valores y los principios del sistema (lo que se ha denominado una “laguna axiológica”).
En este caso la tarea argumentativa consistirá en establecer o definir un conjunto de reglas (a veces, una “constelación de reglas”) a partir de unos principios ideológicos o valores, y, a continuación, en aplicar dichas reglas en el caso concreto según el modelo subsuntivo o finalista de argumentar que se ha expuesto. Es decir, con la ponderación se trae el principio, se crea la norma y se subsume.
En este supuesto la solución judicial del caso dependerá de: 1º) la definición, en bruto, de los principios o valores contrapuestos; 2º) la atribución de la prioridad de un principio sobre otro, lo que resulta la operación más delicada, y 3º) el establecimiento de una regla que constituirá la base a partir de la cual decidir según el modelo subsuntivo o finalista de argumentar. El problema más importante que se plantea en la ponderación es, como se ha apuntado antes, establecer la prioridad o precedencia de un principio sobre otro en el caso concreto enjuiciado (por ej. cuando un tribunal ha de resolver un conflicto en el que aparecen enfrentados el derecho al honor o el derecho a la libertad de expresión de ideas).
Robert Alexy considera que para determinar cuál de los principios ha de prevalecer en el caso enjuiciado hay que tener en cuenta tres elementos:
1) Una “ley de la ponderación”, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”;
2) Una fórmula de “peso” de los principios, puesto que Alexy atribuye un valor numérico en cuanto a la afectación de los principios y al peso abstracto de los mismos, según que aquel o éste sea leve, medio o intenso, y en cuanto a la seguridad de las premisas fácticas, se clasifican, según el caso concreto, de seguras, plausible, o no evidentemente falsas;
3) Las que llama “cargas de la argumentación”. Según Alexy, la prioridad de un principio sobre otro depende de tres elementos o variables: la afectación de los principios, el peso abstracto de los mismos, y la mayor o menor certeza de las afirmaciones empíricas.
3.4. Los argumentos. En los últimos tiempos se han desarrollado diversos sistemas de “lógica dialéctica”, esto es, sistemas o formalismos que tratan de representar la estructura de los procesos de argumentación en contextos dialécticos, de manera que ahí jueguen un papel no únicamente los argumentos en sentido estricto, sino también los actores (según se trate, por ejemplo, del proponente, el defensor de una tesis o del oponente, el contradictor ), cada una de las jugadas o movidas (actos ilocucionario que ejecutan, los compromisos que contraen.”
Atienza explica que: Austin utiliza éstos conceptos para significar que: locucionario es relativo al significado, ilocucionario es relativo a la fuerza y, perlocución es relativo a los efectos. Esta concepción está representada por Toulmin. Perelman hace aportes importantes en el campo de lo que se ha llamado “Nueva retórica. Revive y remoza, durante el pasado Siglo XX, las ideas de la retórica tradicional acentuando los aspectos persuasivos en la argumentación, y rechaza las ideas silogísticas.
La necesidad de seguridad y estabilidad social de la que se ha hablado exige que las reglas de competencia y los procedimientos sean establecidos previamente al igual que las disposiciones. La retroactividad de las leyes es una garantía de que a los subjudices no se les empeore su situación, y que no se produzcan abusos al crear leyes que le perjudiquen. Al elegir los argumentos primarios se debe estar seguros de que serán aceptados por el auditorio, con ello se crea la plataforma mínima en la que se puedan debatir las ideas adecuándolas al caso concreto sobre el que se arguye, la comunión en los argumentos primarios suele ser el único punto de acuerdo entre los oponentes quienes trataran de imponer su tesis especialmente en el ámbito del litigio.
“Los argumentos cuasi lógicos tienen una estructura que recuerda a los razonamientos formales, lógicos o matemáticos. Así, los argumentos que recurren a una definición y a un análisis y que recuerdan el principio de identidad; los argumentos que establecen una incompatibilidad y que recuerdan al principio de contradicción, los argumentos que recuerdan una transitividad formal (los amigos de mis amigos son mis amigos); la argumentación por medio del sacrificio, que recuerda una pesada (aquello a lo que se sacrifica un valor reconocido tendrá normalmente un valor superior”.
Y continua explicando Perelman 33 los segundos “Los argumentos fundados sobre la estructura de lo real utilizan las relaciones de sucesión o las de coexistencia. Las relaciones de sucesión conciernen a acontecimientos que se siguen en el tiempo como la causa y el efecto. Permiten investigar la causa a partir de los efectos sacar la conclusión sobre la existencia de la causa a partir de los efectos o apreciar la causa por los efectos (argumento pragmático)”. . Se recomienda no utilizar los argumentos pragmáticos pues suelen crear más dificultades que las soluciones que aportan.
La elaboración de un concepto de argumentación ha sido calificada como una actividad compleja. Múltiples intentos desde diferentes ópticas se han realizado para lograr construir el concepto. Atienza señala: “lo que explica la pluralidad de concepciones en torno a la “argumentación “no es el pluralismo valorativo (como seguramente ocurre con “justicia” y con “positivismo jurídico”, sino el pluralismo contextual: no (o no tanto) que tengamos diversas concepciones sobre el valor de argumentar, sino que somos conscientes de que no se argumenta no se puede argumentar- igual en todos los contextos.
La argumentación jurídica proporciona al jurista, en general, y al Juzgador, en particular, extraordinarias ventajas. Una de ellas es que le permite, ante un problema concreto, la utilización consciente y recurrente de un “cuadro argumental” o modelo justificativo para fundar sus razonamientos, y con ello, al final, sus decisiones. Llamamos en este caso “cuadro argumental” a aquel conjunto integrado por las formas básicas del razonamiento justificativo de los jueces, y por las clases de argumentos jurídicos utilizados en la práctica con frecuencia. Muchas veces los jueces deciden racional y justificadamente sin ser conscientes de modo tal que utilizan técnicas argumentativas que han sido descritas por los modernos autores de la llamada “teoría estándar de la argumentación jurídica”. En estos supuestos se tratará, en la mayoría de las ocasiones, de los llamados “casos fáciles”, en contraposición a los conocidos como “casos difíciles” (hard cases), en la terminología de Ronald Dworkin. También se argumenta en los llamados “casos complejos”, como los que denomina el magistrado y profesor universitario argentino Mario Alberto Portela 32, que son, en síntesis, aquellos en los que el juez está sometido a una fuerte presión por parte del poder político o de la opinión pública sensibilizada ante un problema por los medios de comunicación social. Lo importante es reconocer que no sólo ante los primeros, sino, especialmente, ante estos últimos casos, el juzgador dispone de “armas argumentativas” para decidir, de modo que con ello colme con su tarea el nivel mínimo de razonamiento justificativo de sus decisiones que se le exige en una sociedad democrática. Por ello resulta muy satisfactorio para el juez el conocer y aplicar “conscientemente”, para resolver los conflictos que ante él se plantean, alguna de las formas o estructuras de justificación que describen los teóricos de la doctrina de la argumentación, y alguna de las clases o técnicas de argumentar que han sido construidas por éstos.
En este módulo se analizarán las formas de argumentar y las clases o tipos de argumentación, y su utilización en las decisiones judiciales, las clases de argumentos jurídicos, las falacias, sofismas y paralogismos, así como el uso de los argumentos en la sentencia. Las formas de argumentación: estructuras básicas del razonamiento justificativo de los jueces: Manuel Atienza en su obra “El Derecho como Argumentación” ha señalado la existencia de tres formas básicas de razonamiento justificativo de los jueces: la argumentación subsuntiva o clasificatoria, el razonamiento finalista, y la ponderación.
3.1. La argumentación subsuntiva o clasificatoria: “La argumentación subsuntiva o clasificatoria tiene lugar cuando se trata de aplicar una regla de acción, esto es, una regla que establece que si se dan determinadas condiciones de aplicación (un caso genérico), entonces alguien debe, puede o está obligado a realizar una determinada acción”.
De acuerdo con el modelo subsuntivo de argumentar, una decisión judicial puede estar racionalmente justificada si responde a la estructura del argumento deductivo del tipo modus ponen, es decir, según la regla que dice que, si se tiene una proposición de la forma “si p entonces q”, y otra de la forma “p”, de ahí se puede pasar a una nueva proposición: “q”. Con ello se quiere resaltar que resulta frecuentísimo el que el juzgador se encuentre ante un problema que tiene su solución en una norma jurídica, cuyo presupuesto fáctico coincide con el acontecimiento sometido a examen. En ese caso, afirmando (ponendo) la realidad del antecedente, el presupuesto fáctico de la norma, se afirma (ponens) el consecuente, es decir, el efecto jurídico que la norma atribuye a ese supuesto de hecho.
Esta forma de razonamiento es el que es utilizado con mayor frecuencia por los jueces, y es fácil de detectar en los argumentos empleados por los abogados para convencer al juzgador de la verosimilitud de sus pretensiones. Se caracteriza por atribuir seguridad a la aplicación del Derecho. La causa esencial de su utilización constante por los jueces reside en responder a un esquema que puede ser comprendido a través del siguiente ejemplo: “p”: existe una norma en el ordenamiento jurídico que prevé la acción consistente en matar a otro; “q”: dicha norma vincula al referido hecho la consecuencia de una pena de prisión; En el caso enjuiciado existen razones (fácticas) para entender que una persona ha matado a otra, luego se le ha de imponer la pena de prisión (a esta conclusión se llega mediante una clasificación o subsunción del supuesto enjuiciado de la clase “p” correspondiente).
3.2. La argumentación o razonamiento finalista. En otras ocasiones la adecuada justificación de la decisión judicial puede hallarse atendiendo a los fines que persiga una norma jurídica. Si con la respuesta jurídica que se da al problema enjuiciado se satisface plenamente ese fin, la cuestión estará argumentada, y se habrá dado una explicación racional al ciudadano ante las diversas soluciones que planteaba el problema. Un ejemplo de esta forma de argumentar es el siguiente: Supongamos una norma jurídica que establece que, en los supuestos de crisis familiares, se atribuye la guarda y custodia de los hijos de una pareja, a aquel progenitor que, por sus propias circunstancias, pueda proporcionar a los menores lo que sea más beneficioso para ellos (supuesto en el que el fin perseguido por la norma es “el superior interés de los menores”); En el caso enjuiciado, se ha acreditado suficientemente que los menores se encuentran mejor atendidos por la madre que por el padre; Por lo tanto el juez, atendiendo a aquél fin, directa o indirectamente explicitado por la norma jurídica, ha de conceder la guarda y custodia de los menores a la madre.
Como resalta Manuel Atienza, la argumentación o razonamiento finalista presenta esenciales diferencias respecto al argumento subsuntivo. Aquéllas se refieren al contenido de la premisa normativa y al de la premisa fáctica. En cuanto a la premisa normativa, la regla o norma que debe tener en cuenta el juez en su razonamiento no toma en consideración una situación pasada, sino que prevé una solución para una situación futura. En el esquema de Atienza, la argumentación finalista se utiliza ante la existencia de “reglas de fin”, que son las que se dirigen “hacia el futuro”, frente a las “reglas de acción” que establecen que, ante determinadas situaciones, alguien está obligado a realizar una determinada acción, que son las dan lugar a la aplicación del argumento subsuntivo o clasificatorio.
La premisa fáctica se refiere a un conflicto que ha de ser solucionado (y justificado) atendiendo a las consecuencias futuras de la decisión. Para alcanzar ésta, normalmente será preciso efectuar un “juicio contrafáctico”, como señala Atienza, es decir, teniendo presente el fin al que ha de atender la solución del problema, el juzgador ha de situarse en la situación contraria a la que, atendido ese fin, sería la deseable, y, por ello, exteriorizándolo en su resolución, rechazarla. En el ejemplo de referencia, el pensamiento del juzgador debería de orientarse del siguiente modo: “si no se otorga la custodia a la madre, no se logrará satisfacer, en el mayor grado posible, el interés de los menores”.
3.3. La ponderación. Otra forma de razonamiento judicial es la ponderación. Esta parte, como presupuesto, de la ausencia de una norma jurídica (una situación de laguna normativa) para resolver el supuesto enjuiciado, o, ante la realidad de la norma, de la incompatibilidad de ésta con los valores y los principios del sistema (lo que se ha denominado una “laguna axiológica”).
En este caso la tarea argumentativa consistirá en establecer o definir un conjunto de reglas (a veces, una “constelación de reglas”) a partir de unos principios ideológicos o valores, y, a continuación, en aplicar dichas reglas en el caso concreto según el modelo subsuntivo o finalista de argumentar que se ha expuesto. Es decir, con la ponderación se trae el principio, se crea la norma y se subsume.
En este supuesto la solución judicial del caso dependerá de: 1º) la definición, en bruto, de los principios o valores contrapuestos; 2º) la atribución de la prioridad de un principio sobre otro, lo que resulta la operación más delicada, y 3º) el establecimiento de una regla que constituirá la base a partir de la cual decidir según el modelo subsuntivo o finalista de argumentar. El problema más importante que se plantea en la ponderación es, como se ha apuntado antes, establecer la prioridad o precedencia de un principio sobre otro en el caso concreto enjuiciado (por ej. cuando un tribunal ha de resolver un conflicto en el que aparecen enfrentados el derecho al honor o el derecho a la libertad de expresión de ideas).
Robert Alexy considera que para determinar cuál de los principios ha de prevalecer en el caso enjuiciado hay que tener en cuenta tres elementos:
1) Una “ley de la ponderación”, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”;
2) Una fórmula de “peso” de los principios, puesto que Alexy atribuye un valor numérico en cuanto a la afectación de los principios y al peso abstracto de los mismos, según que aquel o éste sea leve, medio o intenso, y en cuanto a la seguridad de las premisas fácticas, se clasifican, según el caso concreto, de seguras, plausible, o no evidentemente falsas;
3) Las que llama “cargas de la argumentación”. Según Alexy, la prioridad de un principio sobre otro depende de tres elementos o variables: la afectación de los principios, el peso abstracto de los mismos, y la mayor o menor certeza de las afirmaciones empíricas.
3.4. Los argumentos. En los últimos tiempos se han desarrollado diversos sistemas de “lógica dialéctica”, esto es, sistemas o formalismos que tratan de representar la estructura de los procesos de argumentación en contextos dialécticos, de manera que ahí jueguen un papel no únicamente los argumentos en sentido estricto, sino también los actores (según se trate, por ejemplo, del proponente, el defensor de una tesis o del oponente, el contradictor ), cada una de las jugadas o movidas (actos ilocucionario que ejecutan, los compromisos que contraen.”
Atienza explica que: Austin utiliza éstos conceptos para significar que: locucionario es relativo al significado, ilocucionario es relativo a la fuerza y, perlocución es relativo a los efectos. Esta concepción está representada por Toulmin. Perelman hace aportes importantes en el campo de lo que se ha llamado “Nueva retórica. Revive y remoza, durante el pasado Siglo XX, las ideas de la retórica tradicional acentuando los aspectos persuasivos en la argumentación, y rechaza las ideas silogísticas.
La necesidad de seguridad y estabilidad social de la que se ha hablado exige que las reglas de competencia y los procedimientos sean establecidos previamente al igual que las disposiciones. La retroactividad de las leyes es una garantía de que a los subjudices no se les empeore su situación, y que no se produzcan abusos al crear leyes que le perjudiquen. Al elegir los argumentos primarios se debe estar seguros de que serán aceptados por el auditorio, con ello se crea la plataforma mínima en la que se puedan debatir las ideas adecuándolas al caso concreto sobre el que se arguye, la comunión en los argumentos primarios suele ser el único punto de acuerdo entre los oponentes quienes trataran de imponer su tesis especialmente en el ámbito del litigio.
“Los argumentos cuasi lógicos tienen una estructura que recuerda a los razonamientos formales, lógicos o matemáticos. Así, los argumentos que recurren a una definición y a un análisis y que recuerdan el principio de identidad; los argumentos que establecen una incompatibilidad y que recuerdan al principio de contradicción, los argumentos que recuerdan una transitividad formal (los amigos de mis amigos son mis amigos); la argumentación por medio del sacrificio, que recuerda una pesada (aquello a lo que se sacrifica un valor reconocido tendrá normalmente un valor superior”.
Y continua explicando Perelman 33 los segundos “Los argumentos fundados sobre la estructura de lo real utilizan las relaciones de sucesión o las de coexistencia. Las relaciones de sucesión conciernen a acontecimientos que se siguen en el tiempo como la causa y el efecto. Permiten investigar la causa a partir de los efectos sacar la conclusión sobre la existencia de la causa a partir de los efectos o apreciar la causa por los efectos (argumento pragmático)”. . Se recomienda no utilizar los argumentos pragmáticos pues suelen crear más dificultades que las soluciones que aportan.
Chaim Perelman
Otra distinción de las formas de argumentación es la que separa los argumentos normativos (los que fundan una decisión en normas) y los argumentos no normativos. Con ello hacemos referencia a que la solución a un conflicto planteado puede justificarse mediante la invocación de la norma jurídica aplicable al caso (para luego efectuar, normalmente, una operación de subsunción según el esquema que se expuso antes), o sin referencia a aquélla, en el supuesto de que no exista norma alguna (laguna normativa) o sea insatisfactoria para la resolución del problema. No obstante, los tribunales con frecuencia no fundan sus decisiones en argumentos exclusivamente normativos o no normativos ya que los conflictos habitualmente se resuelven mediante una combinación armónica en justificación judicial de unos y otros.
3.5. Argumentos característicos del ámbito jurídico. Existen múltiples argumentos de uso frecuente en el ámbito jurídico, en esta ocasión se señalaran solo algunos de los más frecuentes:
3.5.1. Argumentos de autoridad. Son argumentos de autoridad los derivados del contenido de la ley, de la jurisprudencia de los tribunales superiores, y de las teorías de los juristas. Se debe advertir la transferencia de autoridad en que se cree que un especialista es docto en todas las materias. Esta clase de argumento es frecuentemente utilizado por los abogados en sus escritos para convencer al juzgador de la bondad de sus razones por haber sido empleadas previamente por un tribunal superior. Los jueces también emplean usualmente este tipo de argumentos para reafirmar una tesis cuando la misma se sustenta en lo que ha establecido un órgano colegiado, formado por magistrados de mayor experiencia, especialmente cuando la misma es la Corte Suprema. En relación con ello hay que resaltar que también es frecuente el empleo por los tribunales nacionales y supranacionales más importantes (los Tribunales o las Cortes Supremas de Justicia, los Tribunales Constitucionales, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, etc) de lo que llamamos “argumentos de propia autoridad”. Con dicha expresión aludimos a que en muchas ocasiones los tribunales fundan sus decisiones en las razones que estableció en una anterior resolución, de modo que la tesis que constituye el precedente judicial es utilizada como regla justificativa a partir de la cual realizar una operación subsuntiva o finalista, según los esquemas de razonamiento que se han expuesto antes.
3.5.2. Argumento a contrario. Opera como criterio binario de exclusión. Según Tarello : “dado un enunciado normativo que predica una calificación normativa de un término perteneciente a un enunciado destinado a un sujeto o una clase de sujeto, se debe evitar extender el significado de aquel término de tal modo que comprenda a un sujeto o clases de sujetos no estricta y literalmente incluidos en el término calificado por el primer enunciado normativo”.
3.5.3. Argumento a fortiori. Es una expansión que se produce cuando una norma valida de mayor extensión es atribuida a otra norma menor. La proposición normativa que obliga a un sujeto se aplica con mayor razón a otro sujeto quien tiene una obligación mayor que el primero.
Se materializa de dos maneras diferentes. A minori ad maius conocido frecuentemente por medio del enunciado: “si está prohibido caminar por el césped con mayor razón está prohibido correr sobre el mismo.” Y a maiore ad minus conocido frecuentemente por el enunciado “quien puede lo más puede lo menos.”
3.5.4. A completudine. El argumento de completitud es un tipo de argumento sistemático que plantea que el sistema es completo y por lo tanto con las normas que lo conforman deben resolverse los litigios planteados.
3.5.5. Argumento psicológico. De la intención del legislador encontrada en los trabajos preparatorios se desprende la verdadera razón de la ley.
3.5.6 Argumento a coherencia. El legislador razonable no promulga leyes incompatibles que produzcan antinomias. El juez tiene que interpretar de tal manera la norma que su interpretación las evite.
3.5.7. Argumento histórico. se refiere a la justificación de la solución del conflicto mediante el examen de la evolución histórica de la figura jurídica analizada, su regulación y los cambios legislativos previos. Así la motivación de la decisión judicial puede fundarse en la respuesta que para el conflicto suscitado se dio en el pasado, o en la circunstancia última que justificó la producción de la norma aplicable. Asimismo, la solución puede buscarse en los trabajos preparatorios (en las discusiones parlamentarias) relativos a la norma adecuada al caso.
3.5.8. Argumento teleológico (también “consecuencialista”): una justificación basada en una argumento teleológico presupone: 1) que el juez ha de solucionar un conflicto de intereses; 2) que en su tarea ha de descubrir cuál es el interés que el ordenamiento jurídico considera más digno de protección, y 3) que la decisión puede estar suficientemente argumentada si, teniendo en cuanta aquellas dos premisas, el juez razona en el sentido más favorable al interés más necesitado de protección.
3.5.9. Argumento sistemático. Es aquel que permite fundar la solución del caso enjuiciado teniendo en cuenta no sólo la norma aplicable al mismo sino el conjunto de normas en la cual aquélla aparece o el resto de la norma tomada en consideración. Asimismo, es sistemático aquel razonamiento que basa la solución del litigio en la respuesta al problema dada por el (sistema) conjunto legislativo, especialmente, las normas superiores de cada ordenamiento jurídico (la Constitución de cada Estado).
3.5.10. Argumento de la equidad. De acuerdo con su concepto tradicional, la equidad es la adecuación movida por la benignidad de la norma general a las particularidades del caso concreto al que ha de aplicarse. Así, la equidad exige tener en cuenta las particularidades de cada caso (en este sentido, muy amplio, todo argumento utilizado por un juez sería un razonamiento de equidad), derivando de la norma general la aplicación justa y adecuada a tal caso concreto. En sentido estricto, un argumento de equidad es aquel en el que la decisión se fundamenta en las circunstancias genuinas del supuesto enjuiciado, de modo que supere el rigor de la abstracción de la norma aplicable, en el supuesto de que ésta existiera.
3.5.11. Argumentación fáctica o argumento en materia de hechos. En muchas ocasiones, las disputas que llegan a los tribunales no se basan en la determinación de cuál sea la norma aplicable, pues la que lo es al caso planteado es consentida por las partes. El problema se puede plantear en lo que se refiere a la fijación de la realidad de lo sucedido para proceder a continuación a la aplicación de aquella norma. La argumentación fáctica presupone un estudio profundo y riguroso del caso enjuiciado. Exige una constante referencia, cuya extensión dependerá del volumen de pruebas propuestas, admitidas y practicadas, al resultado de las mismas. Todo ello será útil para descubrir la “verdad formal” que deba utilizar el juzgador para integrarla en el supuesto de hecho de la norma aplicable. A ello, con frecuencia, seguirá la correspondiente operación subsuntiva.
El denominado “argumento a partir de un previa posición de conocimiento” (la que proporcione un medio de prueba que resulte esencial, como la declaración de un testigo o el reconocimiento o inspección judicial) se vincula a la mencionada argumentación fáctica.
Los diferentes argumentos que se han expuestos no aparecen aislados en una decisión judicial. Con frecuencia, esta es el resultado de la combinación de varias clases de argumentos, cuya variedad y adecuación al caso pueden enriquecer la calidad jurídica de aquélla. Además, en su tarea todo juez ha de hacer frente a determinados vicios argumentativos que se producen en el curso de los debates y de los escritos en la instancia. Nos referiremos, a las falacias.
3.6. Falacias y argumentación judicial.
3.6.1. Delimitación conceptual. Falacias, Sofismas y Paralogismos. Como se ha expuesto antes, una falacia es un argumento que parece bueno sin serlo. El concepto de “falacia” se vincula con el de “apariencia”, pues una falacia no es solo un mal argumento, sino un argumento que, por su parecido con otro bueno, puede confundir o engañar a sus destinatarios.
Un “sofisma” se diferencia de una falacia por el hecho de que implica el uso, a sabiendas, de un mal argumento. Por el contrario, un “paralogismo” supone un error argumentativo cometido sin malicia, de buena fe. Cabe señalar que para una parte de la doctrina, Falacia, Sofisma y Paralogismo, es el mismo concepto.
3.6.2. Las falacias según Manuel Atienza. Como señala Manuel Atienza 34, el empleo de una falacia supone la infracción de una regla de la argumentación (de cada una de las concepciones de la argumentación formal, material y pragmática que defiende). Por ello, alude a la existencia de falacias formales, materiales y pragmáticas (incluye en éstas las falacias retóricas y dialécticas). En síntesis, este tipo de falacias consisten en lo siguiente:
La falacia formal aparece cuando, en apariencia, se ha utilizado una regla de inferencia válida, desde el punto de vista lógico, pero en realidad no es así, por ejemplo la falacia de la indebida generalización de una regla o solución a todos los supuestos, aunque no exista semejanza entre los casos vinculados.
Conforme al criterio de Atienza, en la falacia material la construcción de las premisas se ha llevado a cabo utilizando un criterio sólo aparentemente correcto (se cita, como ejemplos de falacias materiales, los supuestos de la falacia de la ambigüedad o de la falsa analogía).
En la falacia pragmática el engaño se produce por la infracción de una de las reglas que regulan el comportamiento de quienes argumentan en el marco de un discurso retórico o dialéctico.
Una falacia retórica implica que se haya utilizado, con alguna intención persuasiva, un procedimiento contrario a las reglas de la buena retórica por ejemplo en el caso de que se haga un uso abusivo de los argumentos de autoridad).
Una falacia dialéctica supone la infracción de una de las reglas de un debate (oral o escrito). Se da, en el ejemplo que cita Atienza, cuando se evade una cuestión y no se contesta a un problema surgido en el debate cuando existía la obligación (dialéctica) de hacerlo.
3.6.3. Tipos de falacias según Stephen E. Toulmin. Por su parte, Toulmin 35 enuncia cinco categorías de falacias según su origen. Así, los argumentos que parecen buenos sin serlo pueden surgir:
a) De una falta de razones (consiste en indicar “razones” que, en el fondo, consisten en lo mismo que se postula en la pretensión);
b) De razones irrelevantes: surge cuando la prueba que se presenta a favor de una pretensión no es directamente relevante para la misma (es el supuesto en que, en apoyo de una determinada pretensión, se argumenta eludiendo el problema, o apelando a una situación irreal, angustiosa, o a la compasión del juzgador);
c) De razones defectuosas, que aparecen cuando las razones dadas para apoyar una determinada pretensión son inadecuadas para ella. Puede cometerse por efectuarse una generalización precipitada;
d) Falacias que surgen de suposiciones no garantizadas (la existencia de una falsa analogía), y;
e) Falacias que nacen de ambigüedades, que surgen cuando una palabra o frase se usa equivocadamente debido a una falta gramatical, o cuando se llega a afirmar de todo un conjunto lo que es válido de cada una de sus partes y( al contrario, cuando se afirma de las partes lo que es válido del conjunto).
3.5. Argumentos característicos del ámbito jurídico. Existen múltiples argumentos de uso frecuente en el ámbito jurídico, en esta ocasión se señalaran solo algunos de los más frecuentes:
3.5.1. Argumentos de autoridad. Son argumentos de autoridad los derivados del contenido de la ley, de la jurisprudencia de los tribunales superiores, y de las teorías de los juristas. Se debe advertir la transferencia de autoridad en que se cree que un especialista es docto en todas las materias. Esta clase de argumento es frecuentemente utilizado por los abogados en sus escritos para convencer al juzgador de la bondad de sus razones por haber sido empleadas previamente por un tribunal superior. Los jueces también emplean usualmente este tipo de argumentos para reafirmar una tesis cuando la misma se sustenta en lo que ha establecido un órgano colegiado, formado por magistrados de mayor experiencia, especialmente cuando la misma es la Corte Suprema. En relación con ello hay que resaltar que también es frecuente el empleo por los tribunales nacionales y supranacionales más importantes (los Tribunales o las Cortes Supremas de Justicia, los Tribunales Constitucionales, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, etc) de lo que llamamos “argumentos de propia autoridad”. Con dicha expresión aludimos a que en muchas ocasiones los tribunales fundan sus decisiones en las razones que estableció en una anterior resolución, de modo que la tesis que constituye el precedente judicial es utilizada como regla justificativa a partir de la cual realizar una operación subsuntiva o finalista, según los esquemas de razonamiento que se han expuesto antes.
3.5.2. Argumento a contrario. Opera como criterio binario de exclusión. Según Tarello : “dado un enunciado normativo que predica una calificación normativa de un término perteneciente a un enunciado destinado a un sujeto o una clase de sujeto, se debe evitar extender el significado de aquel término de tal modo que comprenda a un sujeto o clases de sujetos no estricta y literalmente incluidos en el término calificado por el primer enunciado normativo”.
3.5.3. Argumento a fortiori. Es una expansión que se produce cuando una norma valida de mayor extensión es atribuida a otra norma menor. La proposición normativa que obliga a un sujeto se aplica con mayor razón a otro sujeto quien tiene una obligación mayor que el primero.
Se materializa de dos maneras diferentes. A minori ad maius conocido frecuentemente por medio del enunciado: “si está prohibido caminar por el césped con mayor razón está prohibido correr sobre el mismo.” Y a maiore ad minus conocido frecuentemente por el enunciado “quien puede lo más puede lo menos.”
3.5.4. A completudine. El argumento de completitud es un tipo de argumento sistemático que plantea que el sistema es completo y por lo tanto con las normas que lo conforman deben resolverse los litigios planteados.
3.5.5. Argumento psicológico. De la intención del legislador encontrada en los trabajos preparatorios se desprende la verdadera razón de la ley.
3.5.6 Argumento a coherencia. El legislador razonable no promulga leyes incompatibles que produzcan antinomias. El juez tiene que interpretar de tal manera la norma que su interpretación las evite.
3.5.7. Argumento histórico. se refiere a la justificación de la solución del conflicto mediante el examen de la evolución histórica de la figura jurídica analizada, su regulación y los cambios legislativos previos. Así la motivación de la decisión judicial puede fundarse en la respuesta que para el conflicto suscitado se dio en el pasado, o en la circunstancia última que justificó la producción de la norma aplicable. Asimismo, la solución puede buscarse en los trabajos preparatorios (en las discusiones parlamentarias) relativos a la norma adecuada al caso.
3.5.8. Argumento teleológico (también “consecuencialista”): una justificación basada en una argumento teleológico presupone: 1) que el juez ha de solucionar un conflicto de intereses; 2) que en su tarea ha de descubrir cuál es el interés que el ordenamiento jurídico considera más digno de protección, y 3) que la decisión puede estar suficientemente argumentada si, teniendo en cuanta aquellas dos premisas, el juez razona en el sentido más favorable al interés más necesitado de protección.
3.5.9. Argumento sistemático. Es aquel que permite fundar la solución del caso enjuiciado teniendo en cuenta no sólo la norma aplicable al mismo sino el conjunto de normas en la cual aquélla aparece o el resto de la norma tomada en consideración. Asimismo, es sistemático aquel razonamiento que basa la solución del litigio en la respuesta al problema dada por el (sistema) conjunto legislativo, especialmente, las normas superiores de cada ordenamiento jurídico (la Constitución de cada Estado).
3.5.10. Argumento de la equidad. De acuerdo con su concepto tradicional, la equidad es la adecuación movida por la benignidad de la norma general a las particularidades del caso concreto al que ha de aplicarse. Así, la equidad exige tener en cuenta las particularidades de cada caso (en este sentido, muy amplio, todo argumento utilizado por un juez sería un razonamiento de equidad), derivando de la norma general la aplicación justa y adecuada a tal caso concreto. En sentido estricto, un argumento de equidad es aquel en el que la decisión se fundamenta en las circunstancias genuinas del supuesto enjuiciado, de modo que supere el rigor de la abstracción de la norma aplicable, en el supuesto de que ésta existiera.
3.5.11. Argumentación fáctica o argumento en materia de hechos. En muchas ocasiones, las disputas que llegan a los tribunales no se basan en la determinación de cuál sea la norma aplicable, pues la que lo es al caso planteado es consentida por las partes. El problema se puede plantear en lo que se refiere a la fijación de la realidad de lo sucedido para proceder a continuación a la aplicación de aquella norma. La argumentación fáctica presupone un estudio profundo y riguroso del caso enjuiciado. Exige una constante referencia, cuya extensión dependerá del volumen de pruebas propuestas, admitidas y practicadas, al resultado de las mismas. Todo ello será útil para descubrir la “verdad formal” que deba utilizar el juzgador para integrarla en el supuesto de hecho de la norma aplicable. A ello, con frecuencia, seguirá la correspondiente operación subsuntiva.
El denominado “argumento a partir de un previa posición de conocimiento” (la que proporcione un medio de prueba que resulte esencial, como la declaración de un testigo o el reconocimiento o inspección judicial) se vincula a la mencionada argumentación fáctica.
Los diferentes argumentos que se han expuestos no aparecen aislados en una decisión judicial. Con frecuencia, esta es el resultado de la combinación de varias clases de argumentos, cuya variedad y adecuación al caso pueden enriquecer la calidad jurídica de aquélla. Además, en su tarea todo juez ha de hacer frente a determinados vicios argumentativos que se producen en el curso de los debates y de los escritos en la instancia. Nos referiremos, a las falacias.
3.6. Falacias y argumentación judicial.
3.6.1. Delimitación conceptual. Falacias, Sofismas y Paralogismos. Como se ha expuesto antes, una falacia es un argumento que parece bueno sin serlo. El concepto de “falacia” se vincula con el de “apariencia”, pues una falacia no es solo un mal argumento, sino un argumento que, por su parecido con otro bueno, puede confundir o engañar a sus destinatarios.
Un “sofisma” se diferencia de una falacia por el hecho de que implica el uso, a sabiendas, de un mal argumento. Por el contrario, un “paralogismo” supone un error argumentativo cometido sin malicia, de buena fe. Cabe señalar que para una parte de la doctrina, Falacia, Sofisma y Paralogismo, es el mismo concepto.
3.6.2. Las falacias según Manuel Atienza. Como señala Manuel Atienza 34, el empleo de una falacia supone la infracción de una regla de la argumentación (de cada una de las concepciones de la argumentación formal, material y pragmática que defiende). Por ello, alude a la existencia de falacias formales, materiales y pragmáticas (incluye en éstas las falacias retóricas y dialécticas). En síntesis, este tipo de falacias consisten en lo siguiente:
La falacia formal aparece cuando, en apariencia, se ha utilizado una regla de inferencia válida, desde el punto de vista lógico, pero en realidad no es así, por ejemplo la falacia de la indebida generalización de una regla o solución a todos los supuestos, aunque no exista semejanza entre los casos vinculados.
Conforme al criterio de Atienza, en la falacia material la construcción de las premisas se ha llevado a cabo utilizando un criterio sólo aparentemente correcto (se cita, como ejemplos de falacias materiales, los supuestos de la falacia de la ambigüedad o de la falsa analogía).
En la falacia pragmática el engaño se produce por la infracción de una de las reglas que regulan el comportamiento de quienes argumentan en el marco de un discurso retórico o dialéctico.
Una falacia retórica implica que se haya utilizado, con alguna intención persuasiva, un procedimiento contrario a las reglas de la buena retórica por ejemplo en el caso de que se haga un uso abusivo de los argumentos de autoridad).
Una falacia dialéctica supone la infracción de una de las reglas de un debate (oral o escrito). Se da, en el ejemplo que cita Atienza, cuando se evade una cuestión y no se contesta a un problema surgido en el debate cuando existía la obligación (dialéctica) de hacerlo.
3.6.3. Tipos de falacias según Stephen E. Toulmin. Por su parte, Toulmin 35 enuncia cinco categorías de falacias según su origen. Así, los argumentos que parecen buenos sin serlo pueden surgir:
a) De una falta de razones (consiste en indicar “razones” que, en el fondo, consisten en lo mismo que se postula en la pretensión);
b) De razones irrelevantes: surge cuando la prueba que se presenta a favor de una pretensión no es directamente relevante para la misma (es el supuesto en que, en apoyo de una determinada pretensión, se argumenta eludiendo el problema, o apelando a una situación irreal, angustiosa, o a la compasión del juzgador);
c) De razones defectuosas, que aparecen cuando las razones dadas para apoyar una determinada pretensión son inadecuadas para ella. Puede cometerse por efectuarse una generalización precipitada;
d) Falacias que surgen de suposiciones no garantizadas (la existencia de una falsa analogía), y;
e) Falacias que nacen de ambigüedades, que surgen cuando una palabra o frase se usa equivocadamente debido a una falta gramatical, o cuando se llega a afirmar de todo un conjunto lo que es válido de cada una de sus partes y( al contrario, cuando se afirma de las partes lo que es válido del conjunto).
Stephen Toulmin
3.6.4. Los paralogismos. Ulrich Klug 36 en su obra Lógica Jurídica, nos presenta la clasificación de los paralogismos en: sintácticos, semánticos y pragmáticos. Klug define el paralogismo sintáctico como aquellos razonamientos cuya conclusión no se deriva de las premisas, en consideración a la sintaxis de tales premisas, es decir, a las relaciones formales que existen entre sus palabras y expresiones. El entimema es un caso de paralogismo sintáctico cuando falta una premisa importante para establecer el real vínculo con la conclusión. La premisa no expresada suele ser la no demostrada. Es un razonamiento en que una de las premisas queda implícita. Es un silogismo válido, pero como falacia se produce cuando la premisa omitida es falsa.
Cuando se utiliza una implicación extensiva que plantea una relación de necesidad pero no de suficiencia o viceversa entre una cusa y un efecto. “Si..., entonces...” o “sólo si..., entonces...”
Los paralogismos semánticos son aquellos razonamientos cuya conclusión no se deriva de las premisas, en consideración a la semántica de dichas premisas, es decir, a partir del significado de sus palabras o expresiones. Los paralogismo semánticos son de dos clases: En principio tenemos el de de vaguedad: de falta de definición y de oscuridad en la definición, y en segundo lugar el de desplazamiento de la definición.
a) Paralogismo de falta de definición o de vaguedad total en las premisas. Existe por palabras o expresiones con vaguedad semántica. En el paralogismo de oscuridad o de vaguedad parcial, la definición es incompleta lo que significa cierta libertad en su determinación.
b) Paralogismo de desplazamiento de la definición. Se encuentra en premisas en que existen palabras o expresiones con ambigüedad semántica. Subsisten dos significados diferentes en el mismo razonamiento. Hay un doble sentido. Se puede manifestar en la anfibología.
c) Paralogismos pragmáticos. Son aquellos razonamientos en que sin existir incoherencia sintáctica ni semántica entre la conclusión y las premisas utilizadas carecen de justificación o tienen una incorrecta. De acuerdo con Klug, son paralogismo de este tipo la fundamentación incompleta, la petición de principio, las premisas redundantes y el proton pseudos.
d) Paralogismo de fundamentación incompleta. Se presenta cuando existe, muy temprano, una interrupción de la justificación de las premisas del razonamiento correspondiente. Se manifiesta en el non sequitur, existe un error por precipitarse en obtener la consecuencia o existe la afirmación de una conclusión que no se sigue de las premisas de las que se ha partido.
e) Paralogismo de proton pseudos. Se produce cuando se usan premisas falsas. Es falsa la premisa que expone la norma o la premisa que expone los hechos. Y por último las premisas redundantes basadas, muchas veces, en la máxima “lo que abunda no daña” que hace más artificiosa y complicada la valoración del razonamiento.
Cuando se utiliza una implicación extensiva que plantea una relación de necesidad pero no de suficiencia o viceversa entre una cusa y un efecto. “Si..., entonces...” o “sólo si..., entonces...”
Los paralogismos semánticos son aquellos razonamientos cuya conclusión no se deriva de las premisas, en consideración a la semántica de dichas premisas, es decir, a partir del significado de sus palabras o expresiones. Los paralogismo semánticos son de dos clases: En principio tenemos el de de vaguedad: de falta de definición y de oscuridad en la definición, y en segundo lugar el de desplazamiento de la definición.
a) Paralogismo de falta de definición o de vaguedad total en las premisas. Existe por palabras o expresiones con vaguedad semántica. En el paralogismo de oscuridad o de vaguedad parcial, la definición es incompleta lo que significa cierta libertad en su determinación.
b) Paralogismo de desplazamiento de la definición. Se encuentra en premisas en que existen palabras o expresiones con ambigüedad semántica. Subsisten dos significados diferentes en el mismo razonamiento. Hay un doble sentido. Se puede manifestar en la anfibología.
c) Paralogismos pragmáticos. Son aquellos razonamientos en que sin existir incoherencia sintáctica ni semántica entre la conclusión y las premisas utilizadas carecen de justificación o tienen una incorrecta. De acuerdo con Klug, son paralogismo de este tipo la fundamentación incompleta, la petición de principio, las premisas redundantes y el proton pseudos.
d) Paralogismo de fundamentación incompleta. Se presenta cuando existe, muy temprano, una interrupción de la justificación de las premisas del razonamiento correspondiente. Se manifiesta en el non sequitur, existe un error por precipitarse en obtener la consecuencia o existe la afirmación de una conclusión que no se sigue de las premisas de las que se ha partido.
e) Paralogismo de proton pseudos. Se produce cuando se usan premisas falsas. Es falsa la premisa que expone la norma o la premisa que expone los hechos. Y por último las premisas redundantes basadas, muchas veces, en la máxima “lo que abunda no daña” que hace más artificiosa y complicada la valoración del razonamiento.
3.7. Los sofismas. Conforme al criterio de Ulrico Klug,37 en su obra de referencia, los sofismas se producen en lo psicológico llevando al contrario al terreno del error.
El razonamiento que se propone, aunque tenga un apariencia lógica adecuada, existe deliberadamente algún defecto que lo vicia, y ello hace que en tal oportunidad dicho razonamiento se conozca como un sofisma, mientras que si lo que se encuentra ausente
es la intencionalidad el engaño, pero de hecho el mismo error existe, se conoce el nombrado supuesto como un caso de razonamiento paralógico. Dentro de los sofismas tenemos: La homonimia, La anfibología, los sofisma ignoratio ilenchi o de ignorancia, el sofisma de afirmación de consecuente (fallacia consequentis), el sofisma de observación incompleta, el sofisma de mala observación así como el sofisma de petición de principio.
3.7.1. La homonimia. La homonimia pertenece a los sofismas verbales, es decir, aquellos en que el vehículo del error son los vocablos. La homonimia consiste en el uso de términos o conceptos con una acepción equívoca que llevan al interlocutor a pensar erróneamente que se trata de un único concepto, los términos son ambiguos.
3.7.2. La anfibología. Al igual que la homonimia es un sofisma verbal en el que hay una deficiencia sintáctica que produce doble interpretación; sobrepasa lo conceptual llegando a la proposición, es decir, la violación se produce en la proposición entera al introducirse un cuarto término. El acento se somete a este sofisma, es el caso del si afirmativo y el si condicional.
3.7.3. Sofisma ignoratio ilenchi o de ignorancia. Pertenece a los sofismas ex rebus. Se hace prueba de una tesis diferente a la planteada. Son variaciones de ésta la falacia casuística, la ad consequentian y la pista falsa. En referencia a ello, Andruet 38 precisa que: La falacia de pista falsa consiste en despistar, esto es, llevar la atención del auditorio hacia un asunto que es colateral para disimular la debilidad de la propia posición. La falacia de la casuística consiste en rechazar una generalización alegando excepciones irrelevantes, pues como es conocido, las reglas generales no se invalidan señalando la excepción, sino demostrando que ellas constituyen la mayoría de los casos.
Finalmente, la falacia ad consequentian o de las valoraciones irrelevantes, es por la cual se intenta refutar una tesis o un plan apelado a consecuencia irrelevantes para la que se intenta demostrar.
3.7.4. Sofisma de afirmación de consecuente (fallacia consequentis). Con el sofisma de afirmación de consecuente se pretende mostrar al interlocutor que el consecuente es producido por el único antecedente señalado. Hace pasar un condicional simple como si fuera un doble condicional, es decir, si y sólo si.
Los lógicos Masci y Morselli, plantean una categoría de sofismas que comprometen la consecuencia lógica de la prueba, son estos: sofisma de observación incompleta, sofisma de mala observación, sofisma de falsa analogía y sofisma de falsa generalización.
3.7.5. Sofisma de Observación incompleta. Esta falacia se produce cuando se han dejado de observar ciertos hechos o cuando habiéndolo observados no se observaron las circunstancias que impidieron la producción de los mismos.
3.7.6. Sofisma de mala observación. Se produce cuando el observador está prejuiciado e impulsado por sus propios sentimientos. El observador mezcla los hechos observados con sus opiniones.
3.7.7. Sofisma de falsa analogía. La falsa analogía se produce cuando de la verdad establecida en un caso estudiado se asume y se concluye como verdadera para otro caso sin serlo. En éste sofisma se violentan las reglas de la inducción.
3.7.8. Sofisma de petición de principio. La petición de principio se produce cuando las premisas y la conclusión tienen el mismo significado. Se recurre como prueba a aquello que se pretende probar. En él se oculta el procedimiento o se usan palabras para disimularlo.
3.8. La composición de un argumento.
El primer paso al reconstruir un argumento es preguntar : Qué estoy tratando de probar? Cuál es mi conclusión? Recuerde que la conclusión es la afirmación en favor de la cual usted está dando razones. Las afirmaciones mediante las cuales usted ofrece sus razones son llamadas “premisas”.
Para ilustrar lo supra expuesto, tomemos los siguientes ejemplos:
1. Un perro estaba encerrado en los establos, y, sin embargo, aunque alguien había estado allí y había sacado un caballo, no había ladrado. Es obvio que el visitante era alguien a quien el perro conocía bien. 39
2. Oh vosotros, ejercitos celestiales….. Oh tierra…… Y quien más? ¿Invocare al infierno también? Oh, no detente, corazón mío, detente; y vosotros, mis nervios, no así os debilitéis en un momento; sostenedme robustos…. Acordarme de ti… Si, alma infeliz, mientras haya memoria en este agitado mundo. Acordarme de ti…. Si; yo me acordare, yo borrare de mi fantasía todos los recuerdos frívolos, las sentencias de los libros, las ideas e impresiones de lo pasado, que la juventud y la observación estamparon en ella. Tu precepto solo, sin mezcla de otra cosa menos digna, vivirá escrito en el volumen de mi entendimiento. 40.
3. Si en el ajedrez no hay factores aleatorios, entonces el ajedrez es un juego de pura destreza. En el ajedrez no hay factores aleatorios. Por lo tanto, el ajedrez es un juego de pura destreza.
4. El ajedrez es un juego de pura destreza, porque en el ajedrez no hay factores aleatorios y si el ajedrez no hay factores aleatorios, entonces el ajedrez es un juego de pura destreza.
¿En cuales de estos fragmentos podemos identificar la presencia de argumentos ?
La respuesta es que en (I), (3), y (4) se formulan argumentos, pues esos casos detectamos la intención de que aceptamos la verdad de ciertos enunciados, tomando como fundamento otros enunciados. Analicémoslos uno por uno.
En el caso (I) lo que se quiere demostrar es la afirmación de que el visitante era alguien a quien el perro conocía bien (conclusión), y se dan como razón o apoyo los enunciados: había un perro en el establo, alguien entro al establo y saco un caballo y el perro no ladro (premisa). Todavía no nos importa determinar si el argumento es bueno o malo, si debemos aceptarlo como buena razono o no, pues para poder determinar esto tenemos previamente que haber identificado con la mayor precisión posible todos los elementos a considerar en dicha tarea.
En los casos (3) y (4) encontramos ilustrado lo dicho cuando afirmamos que la prestación lingüística del argumento no es relevante para determinar sus componentes y estructura. En ambos casos se quiere probar que el ajedrez es un juego de pura destreza (conclusión), y las razones son: que si el ajedrez no hay factores aleatorios entonces el ajedrez es un juego de pura destreza, y que en el ajedrez no hay factores aleatorios (premisa). Por ende, el argumento es el mismo en ambos casos independientemente de las grandes diferencias que podemos detectar a nivel lingüísticos entre ambos fragmentos.
Los enunciados que cumplen la función de premisas y conclusiones respectivamente pueden aparecer en el texto de forma abreviada o con particular que pretenden evitar repeticiones de palabras. Sin embargo, cuando estamos interesados en identificar y evaluar los argumentos debemos formular esos enunciados de manera tal que recuperen su autonomía significativa, esto es, que se expresen en una oración descriptiva que pueda ser comprendida con independencia del contexto en el que fue formulada. Al acometer esta tarea nos introducimos en la reconstrucción de un argumento.
En el fragmento (2) encontramos un texto compuesto por enunciados y por expresiones que no pueden considerarse enunciados porque no son susceptibles de veracidad o falsedad, como son las preguntas o las exclamaciones. Una pregunta exige cierta respuesta, pero en si misma no puede ser considerada ni verdadera ni falsa. Una exclamación, a su turno, expresa una emoción. El ejemplo (2) es un texto expresivo y no un texto argumentativo. El ejemplo (2), por último, es un fragmento lingüístico compuesto en su totalidad por enunciados relacionados con el mismo tema. Sin embargo, en el no se pretende fundar la verdad de alguno de esos enunciados tomando como punto de apoyo los demás restantes. Se trata de un texto descriptivo o informativo, no se da un texto argumentativo.
En el ejemplo (3) la conclusión está precedida de la expresión “por lo tanto”, que indica que el enunciado que se encuentra a continuación es la conclusión del argumento. En el caso (4), en cambio, a pesar de que el fragmento expresa exactamente el mismo argumento que se formula en el ejemplo (3) no se emplea ningún indicador de conclusiones. Para estructurar el texto se emplea lo que hemos denominado un “indicador de premisa”. Los “indicadores de premisas” se hallan con frecuencia, pero no en todos los casos, que lo que viene después de ellos en el texto son las premisas de un argumento.
En el ejemplo (3) se emplea la expresión “porque” para dar a entender que lo que viene a continuación son las razones por las que debemos aceptar la conclusión del argumento, esto es, sus premisas.
3.8.1. Reconstrucción de argumentos. Una vez identificado un texto argumentativo, lo que se debe hacer es reconstruir los argumentos que se formulan en el. Esta tarea es muy importante pues, como hemos visto, en el leguaje ordinario las premisas y la conclusión pueden aparecer en cualquier orden, e incluso muchos enunciados pueden estar formulados de manera incompleta. Es necesario presentar el argumento agrupando las premisas, expresando los enunciados de forma completa, y distinguiendo claramente la conclusión, antes de proceder a su evaluación. En un texto argumentativo puede hace oraciones que no cumplen ninguna función en los argumentos que contiene. Con ellas se pueden pretender ubicar el tema en el que se enmarca la argumentación, o hacer disquisiciones sobre cuestiones conexas.
Se debe aislar sólo aquellos aspectos del texto que resulten relevantes para determinar el grado de apoyo debe que atribuirle a la conclusión que en él se pretende defender. Existe una razón aun más poderosa que no lleva a alejarnos del texto antes de proceder a la crítica de los argumentos que contiene. Esto significa que quien lo construyo, dejo algunas de las afirmaciones necesarias para fundamentar la conclusión (o la conclusión misma) sin formular. La tarea de reconstrucción requiere en esos casos determinar también los enunciados tácitos o presupuestos en un argumento, pues los mismos pueden resultar claves a la hora de evaluar su fuerza. A veces se dejan enunciados presupuestos que se consideran evidentes, por una razón de economía estilística, pero en otras ocasiones se encueren de esta manera los aspectos más débiles de un argumento.
Tomemos el ejemplo (I) de la sección anterior. Si consideramos solo los enunciados que aparecen expresamente formulados en el texto, podríamos proponer una primera reconstrucción del argumento de la siguiente manera:
• Premisa I: “Había un perro en el establo”.
• Premisa 2: “Alguien entro al establo y saco un caballo”.
• Premisa 3: “El perro no ladro”.
Conclusiones: “Quien entro al establo y saco un caballo era alguien a quien el perro conocía bien”.
En la reconstrucción hemos separado enunciados que el texto aparecía formulado en una misma oración, pero son premisas independientes del argumento. También hemos ajustado la terminología, suprimiendo la imprecisa noción de “visitante” por la descripción que se ajusta mejor a lo que el texto quiere decir, “quien entro al establo y saco un caballo”. Es preciso unificar el leguaje cuando tenemos razones suficientes para suponer que el argumentador utilizo distintas expresiones no para aludir a cosas diferentes, sino para desarrollar un estilo de escritura menos reiterativo. De esa manera evitaremos equívocos cuando pasemos a evaluar la fuerza del argumento. En el caso considerado podemos detectar también la presencia de una premisa tacita, encubierta o presupuesta, pues la misma resulta necesaria para que el conjunto de premisas se puedan derivar la conclusión propuesta ¿Cómo sabemos que falta algo en nuestra reconstrucción, una vez que hemos volcado todos los elementos que encontramos en el texto argumentativo que estamos analizando?.
Para que un argumento sea aceptable, el contenido de las premisas debe tener relación con lo que se afirma en la conclusión. Las mismas expresiones con que se formula la conclusión tienen que aparecer mencionadas en las premisas. En este caso, podemos apreciar cómo se relacionan dos términos en la conclusión: “quien entro al establo y saco un caballo” y “a quien el perro conocía bien”. En las premisas se utiliza el primero de ellos, pero no hay rastros del segundo. Nada se afirma sobre las circunstancias en las se puede afirmar que un perro conoce a alguien. Del perro solo se afirma que “estaba en el establo” y “que no ladró”. ¿Cuál es la premisa tacita? El enunciado que nos se formula es: “Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien”. En este enunciado se relaciona el término que aparece expresamente solo en la conclusión, con otra de las expresiones que se emplean en las premisas formuladas. Por eso se puede considerar una premisa tacita del argumento.
Esta es la reconstrucción del argumento contenido en el fragmento (I), teniendo en cuenta lo que acabamos de decir:
· Premisa 1: “Había un perro en el establo”.
· Premisa 2: “Alguien entro al establo”.
· Premisa 3: “El perro no ladro”.
· Premisa 4 (tacita): “Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien”.
3.8.2. Conclusión del texto argumentativo: “Quien entro al establo y saco un caballo era alguien a quien el perro conocía bien”. Si observamos el resultado, veremos que el argumento resulta hora mucho mejor que en su anterior presentación. Ahora bien, lo que nos motiva para detectar este tipo de premisas no es un afán estético. Lo hacemos porque un argumento, para poder ser considerado como buen fundamento para afirmar la conclusión que se pretende defender con él, necesita partir de premisas verdaderas. Y lo más importante es que todas sus premisas deben ser verdaderas, incluso sus premisas tacitas.
Resumiendo lo dicho hasta el momento, podemos afirmar que antes de evaluar argumentos, se deben (I) reconocer los razonamientos cuando aparecen; (2) identificar sus premisas y sus conclusiones; (3) reconstruirlos explicitando los enunciados tácitos. A su vez, existen dos criterios para la identificación de premisas tacitas, (a) semántico: se debe presuponer aquella premisa que aluda a los contenidos de la conclusión que no estén presentes en ninguna de la premisas formuladas, (b) lógico: se debe presuponer aquellas premisa que permita reconstruir el argumento como un razonamiento lógicamente correcto. Este ultimo solo se podrá aplicar cuando hayamos vistos, en los próximos capítulos, los criterios lógicos con los que podemos diferenciar los argumentos correctos de los incorrectos.
Los textos argumentativos por lo general tienen una estructura compleja. Puede combinar párrafos descriptivos con párrafos que de los que formulan argumentos, y estos a su vez suelen aparecer aislados, si no en lazados de diferentes formas. Algunas peculiaridades comunes a toda tarea de reconstrucción de argumentaciones, son las siguientes:
La reconstrucción es una labor interpretativa y por ello depende en gran parte de aquellos que el propio intérprete considera relevante en el texto que está analizando. La evaluación que hacemos de los argumentos que leemos u oímos se basa en la reconstrucción que de forma expresa o tacita hacemos de ellos. La fuerza de nuestra evaluación depende tanto de lo que decimos sobre los argumentos de los demás como de la forma en la que interpretamos sus dichos. En la tarea de interpretes debemos guiarnos por el llamado “principio de calidad”, que nos insta a optar por aquella interpretación que presente las ideas que estamos analizando de la mejor manera posible. Si tenemos varias formas de entender un texto, debemos elegir aquella que lo favorezca y no la que lo perjudique. Esto no implica renunciar a la crítica, por el contrario, es lo que nos permite asegurarnos de que nuestra crítica estará bien dirigida.
Muchos de los enunciados y giros lingüísticos presente en el texto no se tienen en cuenta en la reconstrucción. Debemos ser files al texto que estamos realizando, tratando de integrar la mayor parte de su contenido enunciado y términos generales, pero esto no significa que todo lo que figure en el texto deba tener un lugar en la reconstrucción.
Debemos unificar conjunto de expresiones, optando por aquellas que reflejen de manera adecuada y precisa lo que argumentador pretende decir. Los enunciados pueden aparecer de forma completa en la reconstrucción, aunque con ello se pierda el valor estético o el estilo de escritura del original. Nos interesa saber si hay buenas razones para creer en lo que el texto argumentativo nos invita a creer, no si está bien o mal escrito.
La solidez de un argumento depende de los aspectos: su forma lógica y la verdad de sus premisas. Para mostrar la aceptabilidad de las premisas que se emplean, que deben construir otros argumentos para hacerlo, lo que se suelen denominar subargumento. Cualquier conclusión que se intente demostrar mediante un argumento, puede ser aceptada o rechazada no por su contenido específico si no por la solidez de los argumentos y subargumento en los que se apoya; bastaría con mostrar que algunas de las premisas o su premisa no pueden ser aceptadas, para rechazar la afirmación que se pretendía extraer de aquellas. Podemos definir la noción de “argumentación” como aquel texto argumentativo en el que encontramos una gran cantidad de argumentos y subargumentos enlazados, de manera tal que algunos de ellos resultan en fundamentos para la adopción de la premisas de otros de los argumentos que la componen. En toda argumentación encontramos uno y varios argumentos cuya conclusión es la tesis central que se pretende defender, y una cantidad variable de otros argumentos cuya conclusiones son las premisas que se emplean en aquellos. Llamaremos “argumento central” de una argumentación, a aquel que tiene como conclusión la principal afirmación que se quiere defender en el texto. A los argumentos que tienen como conclusión alguna de las premisas empleadas en el argumento central de una argumentación, los denominares “subargumentos”.
De la misma manera que se puede apoyar las premisas del argumento central construyendo subargumentos, también se pueden defender las premisas de esos subargumentos mediante otros subargumentos. Las premisas de estos subargumentos también podrían defenderse mediante nuevos argumentos, y así sucesivamente. No hay límites para esta tarea, salvo lo que impone la extensión del tipo de texto que se trate. Un libro permite incluir una gran cantidad de niveles en la argumentación, pero un artículo breve reduce en muchos esta posibilidad. Para evaluar la fuerza del argumento central es importante reconstruir los subargumentos, pues de ellos depende la verdad de sus premisas. Si los subargumentos cualesquiera sea el nivel de la argumentación en la que aparezcan son sólidos, dicha solidez se traslada al argumento central. Pero así algunos de ellos no importa lo alejados que este del argumento central es débil, esa debilidad se transmite a la tesis central de la argumentación. En una argumentación los argumentos que la componen forman un sistema, no un mero conjunto.
Tanto el argumento central, como los subargumentos, pueden contraer premisas tacitas. Cuando los enunciados tácitos no son problemáticos podemos incorporarlos o no en nuestra reconstrucción. En caso de duda debemos hacerlo, pues la solidez de los argumentos depende de la variedad de toda su premisa, incluso de aquellas tacitas.
3.9. Argumentación y decisión judicial. Todo lo dicho anteriormente en relación con la argumentación en general, es aplicable al análisis de la fundamentación de las decisiones judiciales. Para ello debemos asumir que las sentencias judiciales pueden ser analizadas como argumentaciones.
En una sentencia judicial el argumento central tiene como conclusión el contenido del acto de decisión y como premisas el enunciado normativo general y la descripción de los hechos relevantes, en tanto que en los subargumentos se expresan las razones que apoyan cada una de estas premisas. La complejidad de una argumentación judicial y con ella la cantidad de niveles en los que se distribuyen sus subargumentos varía de acuerdo con el tipo de caso a que en ella se resuelve y con los desacuerdos que hayan surgido durante el proceso a los que el juez o tribunal deba poner término. Por ello, no se considera importante determinar a priori la naturaleza de los argumentos que se pueden formular en la fundamentación de una decisión judicial. Una vez concluida la tarea de de reconstruir el argumento principal y los distintos subargumentos, se puede precisar el tipo de argumento que se ha empleado y seleccionar la herramienta teórica que resulte más apropiada para su evaluación. A pautas para identificar y reconstruir una argumentación judicial enumeradas en otros dominios. No obstante, se pueden hacer algunas recomendaciones generales que se deben tener en cuenta a la hora de reconstruir la argumentación contenida en una sentencia judicial. En primer lugar, puede resultar de utilidad tener en cuenta las cuestiones (o preguntas) que habitualmente se deben resolver en una sentencia. La pregunta que permite reconstruir el argumento central se puede formular, en términos generales, de la siguiente manera: “ Cómo se debe solucionar la cuestión que motivo el proceso?”.
Antes de comenzar la tarea de reconstrucción habrá que precisar qué tipo de caso es el que se plantea en la sentencia a analizar. La respuesta que se ofrezca a esta pregunta ubicada en la parte resolutiva de la sentencia es la conclusión del argumento central.
Una vez identificada la conclusión, y teniendo en cuenta que en una sentencia se debe aplicar el derecho para resolver la cuestión central, debe identificar el o los enunciados normativos que constituyen una parte fundamental del conjunto de premisas del argumento central. En muchos casos los jueces solo nombran la norma que emplean (citando una ley o un número de artículo, por ejemplo). Al reconstruir su argumentación debemos utilizar la formulación completa del enunciado normativo que se nombra en la sentencia, pues es ella y no su nombre la que cumple la función de premisa. La otra premisa que no puede faltar en el argumento central es la llamada premisa fáctica, aquella en la que se describen los hechos relevantes del caso. En esta premisa etapa no debemos confundir el argumento central por lo general corte con los subargumentos que se dan en apoyo de sus premisas, los que suelen ocupar la mayor parte de la sentencia. Tampoco debemos olvidar que muchos de los enunciados que forman la sentencia no cumplen ninguna función argumentativa, sino que brindan cierta información relevante para contextualizar la decisión o expresan formas rituales impuestas por las normas o los usos procesales. Solo debemos introducir en la reconstrucción los enunciados que cumplen la función de premisas o conclusión, pues son los únicos relevantes para determinar la solidez de la argumentación judicial. Identificadas las premisas del argumento central, lo que queda por hacer es identificar los argumentos con los que se apoyan dichas premisas y las premisas de esos argumentos, si las hubiera. En un proceso judicial no siempre se plantean las mismas cuestiones. En algunos casos las partes discuten en torno a la veracidad o falsedad de la premisa fáctica, en otros sobre la conveniencia de emplear ciertas normas jurídicas en lugar de otras, o incluso sobre cómo deben ser interpretados los enunciados normativos relevantes.
Las sentencias judiciales reflejan de manera indirecta estas discusiones. Aquellas cuestiones que no generaron polémica durante el proceso no suelen requerir extensas argumentaciones del juez cuando las resuelve, Pero aquellas otras en las que se produjeron desacuerdos profundos entre las partes, con la consiguiente formulación de argumentaciones en sentidos opuestos, exigen del juez o tribunal un desarrollo más amplio. Esto se traduce en una gran cantidad de subargumentos y en la proliferación de distintos niveles en el seno de su argumentación.
3.10. Problemas que comprende la argumentación. Es observable que la mayoría de las contribuciones a la teoría de la argumentación distinguen entre lo que se ha dado a llamar justificación interna y justificación externa. Todas las resoluciones se sustentan en una justificación interna, es decir, se llega a tal conclusión en base a un razonamiento de tipo deductivo: se tienen fijados los hechos como premisa y éstos se subsumen dentro de otra premisa general que son los artículos legales aplicables. Los problemas para la argumentación surgen en la necesidad del paso de dichas premisas a la conclusión, va decir, se requiere ir más allá de la justificación interna y realizar una justificación externa. Ésta última pondrá en cuestión las normas aplicables y los hechos fijados 41.
Los problemas que se pueden presentar en la determinación de la premisa normativa son los problemas de relevancia, cuando existe duda sobre si tal norma existe o no, es decir, verificar si es posible que el ordenamiento reconozca una obligación o algún derecho aún cuando explícitamente no aparece. Otro problema es el de interpretación, cuando la norma aplicable admite diversos sentidos o significados. Este problema surge dado que el lenguaje en que están redactadas las normas es un lenguaje natural y, como todo lenguaje natural, adolece de vaguedad, piénsese por ejemplo en la palabra “joven”, ¿cuántos años deben tenerse para no seguir siendo joven? Otro factor es la ambigüedad del lenguaje que se presenta como problema cuando no queda claro el contexto, por ejemplo, es ambiguo el término “doctor”. ¿Debemos entender por “doctor” los licenciados en medicina o los licenciados en general, o los llamados “doctores por investigación”?; idem el término hombre será entendido dentro de este contexto únicamente a los varones o incluye a su vez a las mujeres. Los problemas que se pueden presentar en el establecimiento de los hechos son el problema de prueba, que vendría presentado por la vinculación coherente y concordante entre proposiciones, particularmente la prueba circunstancial contribuye en la actualidad a resolver muchos casos, es por ello que es necesario poner atención a la libre apreciación en la determinación de hechos. Otro problema presentado en la fijación de los hechos es la calificación, hechos no controvertidos, pero lo que se discute es, si esos hechos se subsumen o no dentro de la norma que se quiere aplicar. Por ejemplo ante la prohibición legal de entrar con animales a un mercado de alimentos, ¿el perro de un invidente queda comprendido en esa disposición Una vez que las premisas, normativa y de hechos, resultan fijadas, el paso de las premisas a la conclusión, es decir, a la sentencia se puede decir que han aprobado un test de coherencia normativa y narrativa y un test de racionalidad. En ese momento podemos hablar de una sentencia argumentada.
3.11. Sentencias Judiciales y problemáticas. Se pueden distinguir a grandes rasgos, cuatro tipos de cuestiones que se suelen tener que resolver en una sentencia judicial, para fundar la respuesta aquella se da a la cuestión central:
La identificación del material normativo relevante para resolver la cuestión central. En muchas sentencias se discute la pertinencia de ciertos materiales normativos para resolver el caso (Por ejemplo: leyes, decretos, otras sentencias, etc.). Estos dan lugar a una gran cantidad de subargumentos para apoyar la respuesta que se da al interrogante: Que enunciados jurídicos se deben utilizar para resolver la cuestión?. Estos subargumentos suelen ocupar un nivel superior en relación con los subargumentos con que se defiende la premisa normativa. La respuesta a esta pregunta cuando se plantea en una sentencia constituye una de las premisas necesaria para el subargumentos con el que se apoya el enunciado normativo que cumple la función de premisa en el argumento central.
La forma en la que el material normativo relevante debe ser interpretado. En muchas ocasiones no se discute la relevancia que tiene cierto enunciado normativo para resolver el caso. Lo que genera conflictos y motiva la intervención judicial en ciertos casos es la manera en la que se deben interpretar esos enunciados. La repuesta a la pregunta “ como se deben interpretar los enunciados relevantes para resolver la cuestión central?”, constituye la conclusión de un subargumento que suele aparecer en el mismo nivel de argumentación que ocupan los argumentos relacionados con la identificación de los materiales normativos.
Esta es otra de las premisas importantes que se suelen utilizar en la formulación del subargumento, cuya conclusión es la premisa normativa del argumento central.
La prueba de los enunciados en los que se describen los hechos relevantes para resolver la cuestión central. Si las respuestas a las dos cuestiones anteriores dan lugar a subargumentos en apoyo de la premisa normativa del argumento central, la respuesta a la pregunta “cuáles son los hechos probados relevantes para resolver el caso?” genera subargumentos en apoyo de su premisa fáctica. Ocupan el mismo nivel en la argumentación, pero su conclusión es una de las premisas necesarias del subargumento con el que se apoya la premisa fáctica.
La calificación o subfusión de los hechos probados empleando los términos generales con los que se formulan los enunciados normativos relevantes para resolver la cuestión central. Al responder la pregunta “son los hechos probados instancias de aplicación de los términos generales con los que se formulo el enunciado jurídico, y con el que se pretende funda la decisión?”, encontramos otra de las premisas fundamentales del subagurmento, en apoyo de la premisa fáctica del argumento central. Esa premisa del argumento central en la que se describen las circunstancias del caso se apoya, por un lado, en los hechos probados y, por otro, en la forma en que esos hechos son calificados empleando ciertos conceptos jurídicos. Las dos premisas deben ser defendidas mediante subargumentos de naturaleza diferente.
Estos cuatro tipos de subargumentos pueden estar presentes en una misma sentencia, pero no es necesario que ello ocurra. No se pretende afirmar que estas cuatro cuestiones agotan todos los posibles problemas que un juez debe resolver al fundamentar una decisión. Como son las cuestiones que con mayor frecuencia generan subargumentos en el seno de una argumentación judicial, es importante poder identificarla de manera general. Pero no debemos caer en el error de pensar que estas cuatro abarcan todas las cuestiones que pueden surgir en el interior de una argumentación judicial. Debemos enfrentarnos a la sentencia como a cualquier otro texto argumentativo, y en esta primera etapa del análisis debemos reconstruir lo que allí encontremos. Lo dicho en esta sección constituye una guía para realizar una primera búsqueda, pero nuestra tarea no consiste en forzar el texto que queremos evaluar para que ajuste a nuestro marco teórico, sino en proponer una reconstrucción adecuada de la estructura argumentativa que de hechos posee, cualquiera que ella sea.
4. La Correcta Argumentación en la Sentencia. La estructuración de la sentencia y la forma de motivarla debidamente, es un tema que cada vez cobra mayor vigencia, en las escuelas judiciales. Es menester analizar los cinco planos o estadios del razonamiento judicial plasmados por el Doctor Rodolfo Luis Vigo 42. Asimismo es necesario vincular las necesidades prácticas de argumentación de conformidad con la ley, doctrina y jurisprudencia.
En principio nos referiremos a la motivación de las sentencias, a tal efecto recurriremos al derecho francés.
Rodolfo Luis Vigo
La motivación de las sentencias es la exposición de las razones que han conducido al juez a tomar la decisión que expondrá en el dispositivo. El papel de esta motivación es importante, no sólo desde el punto de vista técnico para permitir a la jurisdicción jerárquicamente superior ejercer su control, sino desde el punto de vista sociológico: en la medida en que el alcance práctico de la decisión está a menudo vinculado a la buena comprensión de la misma por los justiciables, lo que favorecerá su aceptación.
La exigencia de la motivación de las decisiones judiciales nace en materia civil, en Francia, con las leyes del 16-24 de agosto de 1790 y la ley del 20 de abril de 1810. Actualmente se encuentra regida por el artículo 455 del Nuevo Código de Procedimiento Civil cuyo texto es el siguiente: “La sentencia debe exponer sucintamente las pretensiones respectivas de las partes y sus medios; debe ser motivada. La sentencia enuncia la decisión bajo forma de dispositivo”.
Los motivos son la parte demostrativa de la sentencia, donde se aprecian los méritos de las pretensiones y medios de las partes, en el marco de un razonamiento de tipo silogístico, que consiste en constatar que las condiciones de aplicación de la regla de derecho se encuentran reunidas y conducen a tal solución.
A partir de los artículos del 455 al 458 del Nuevo Código Procesal Civil francés y la ley del 20 de abril de 1810, se ha establecido que la obligación de motivar tiene un carácter imperativo y su incumplimiento puede provocar que la decisión incurra en uno de los siguientes vicios: 1.) La ausencia de motivos, 2.) la contradicción de motivos, 3.) la falta de responder a las conclusiones de las partes y 4) El motivo dubitativo o hipotético. 44.
La obligación de motivar se aplica, en principio, a todas las sentencias, sin importar la jurisdicción de donde emanen y sobre cada una de las pretensiones y cada uno de los medios argüidos por las partes, capaces de influir en la suerte del litigio.
Los motivos enunciados en la decisión habrán satisfecho la obligación de motivar, en la medida en que conlleven una justificación completa de la decisión y responda a todos los puntos de las conclusiones. Esto supone que la motivación sea a la vez intrínseca a la sentencia, precisa y pertinente.
La exigencia de una motivación intrínseca, se refiere a que la decisión debe bastarse a sí misma, sin el apoyo de referencias o elementos exteriores. La motivación para ser precisa, obliga al juez a explicar con motivos propios a la especie, los elementos de prueba en apoyo de su decisión y su fundamento jurídico. Y, por último, la motivación es pertinente cuando es completa, sobre todo, con respecto al plano fáctico, de manera que permita verificar a la Corte de Casación que el juez tomó en cuenta las condiciones de aplicación de las reglas de derecho aplicable y que los elementos de hecho que condicionan la aplicación de esta regla, se encuentran reunidos.
La obligación para el juez de elaborar una motivación pertinente le impide recurrir a cinco tipos de motivos, cuya utilización prohíbe la Corte de Casación francesa: Los motivos no jurídicos, los motivos ambiguos, los motivos dubitativos, los motivos hipotéticos y los motivos inoperantes. Cabe referirse de inmediato a cada uno de ellos.
El motivo no jurídico es aquél que no se funda en las reglas de derecho aplicable, sino en consideraciones extrañas al derecho, tales como la oportunidad, el buen sentido o la equidad, en la elaboración de una decisión judicial. Estos motivos pueden ser invocados indirectamente en el marco de aplicación de una regla de derecho, pero jamás como un principio de solución, a menos que la regla de derecho aplicable no lo haya previsto expresamente.
El motivo ambiguo, es aquél que no permite conocer exactamente las razones que han conducido al juez a tomar la decisión y en consecuencia priva a la Corte de Casación de la posibilidad de ejercer su control. Es por esto que los motivos ambiguos equivalen a una falta de motivos.
El motivo hipotético consiste en la afirmación por el juez de un hecho a partir de una simple suposición.
El motivo dubitativo se diferencia del hipotético en que en este último, el juez, en lugar de afirmar que el hecho constituye una simple hipótesis, expresa dudas sobre su existencia.
Resulta del empleo de expresiones como: “Parece que…” “Es posible suponer…”
Los motivos erróneos o inoperantes entrañan la nulidad de la decisión a la que se refieren, en la medida en que no se encuentren justificados por otros motivos regulares.
4.2. La Motivación de las Resoluciones Judiciales en el Perú. En nuestro país la sentencias para que tengan validez formal deben estar motivadas y fundamentadas, así lo consagra el artículo 139, inciso 5 de la Constitución Política vigente en concordancia con el artículo 12 del Decreto Legislativo N`767 Ley Orgánica del Poder Judicial, a su vez el artículo 50, inciso 6 del Código Procesal Civil.
4.3. La argumentación Jurídica dentro del derecho comparado. En el derecho anglosajón, la función judicial es entendida como una actividad valorativa, donde no se puede separar la práctica y la aplicación del derecho de cuestiones sociológicas o políticas. El caso de los jueces en los Estados Unidos ha producido movimientos transformadores tanto en la enseñanza como en la práctica del derecho. Las decisiones judiciales fueron dando protagonismo al poder judicial. Personalidades como JhonMarshall, James Kent, Joseph Story, Jhon Bannister Gibson, Lemuel Shaw, Thomas Ruffin, Thomas McIntyre Cooley, Charles Doem, Benjamín Nathan Cardozo, Oliver W. Holmes, Jerome Frank y Roscoe Pound, por citar algunos de los protagonistas, quienes fueron influyendo en la vida jurídica de ese país formando toda una tradición en la actividad judicial, vista como un poder más dentro del esquema de gobierno 41.
En verdad la tradición de la familia jurídica romana-continental, ha tenido una suerte disímil de la cultura del common law.
El acercamiento de los sistemas jurídicos del common law y germánicoromano o civilista, ambos herederos del derecho romano, está reivindicando, para la cultura occidental, el papel del derecho como regulador de toda la vida, concediendo espacio de libertad hasta llegar a los derechos de intimidad o de autonomía personal y hasta los derechos de la libertad contractual, en su más grande escala. El control de la constitucionalidad de leyes y lo que se ha denominado jurisprudencia de valor o principista torna a la actividad judicial como una actividad compleja.
En el derecho confluyen principios y derechos en conflicto como los derechos que surgen del liberalismo individualista y los derechos sociales por citar un solo ejemplo. Esto vuelve a la función jurisdiccional en árbitro de la vida nacional hasta cierto grado. De esta manera la argumentación jurídica al otorgar herramientas de eficiencia y control en un Estado de Derecho, a través del conocimiento de la dinámica jurídica a los abogados, estudiantes, especialistas y jueces, presta su noble contribución al sistema de administración de justicia.
4.4. Consideraciones finales. En primer lugar, la decisión del Tribunal Constitucional Español que marca los parámetros para evaluar la debida motivación de una sentencia.
1.) Cuando una Sentencia se Considerara Debidamente Motivada. En sentencia número 55/1987 del 13 de mayo, el Tribunal Constitucional Español indicó que
c) Una resolución judicial está mínimamente argumentada cuando: A) permite el control de otros órganos judiciales, su crítica y B) cuando muestra el esfuerzo del juez por lograr una aplicación del derecho vigente libre de toda arbitrariedad.
d) Añade que la decisión judicial se debe dirigir a lograr no sólo el convencimiento del directamente afectado, sino también de las otras partes del proceso, respecto de su corrección y justicia sobre los derechos de un ciudadano.
2.) Como Exteriorizar las Fuentes en la Argumentación Judicial:
La aspiración a una justicia comprensible proclamada por la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano, en su apartado octavo establece que: “Todas las personas tienen derecho a que las sentencias y demás resoluciones judiciales se redacten de tal forma que sean comprensibles por sus destinatarios, empleando una sintaxis y estructura sencillas, sin perjuicio de su rigor técnico”.
Nótese la necesaria implicación del plano lingüístico en este punto, el lenguaje existe para comunicar, es un medio de comunicación, el juez utiliza este medio para explicar el motivo de sus decisiones.
Para lograr esta comprensión general del auditorio, el juzgador deberá:
4.4.1. En su discurso motivador ha de partir, como presupuesto imprescindible, de un estudio profundo del caso, que ha de “hacerse ver”.
Con ello se quiere decir que, antes o simultáneamente con la mención de las fuentes aplicables, el juez debe exteriorizar al ciudadano, en la medida suficiente (atendiendo a la complejidad del caso), que conoce y domina éste.
4.4.2. En la fundamentación jurídica de sus decisiones se ha de utilizar un estilo sencillo y que facilite la claridad, de modo que se debe emplear:
-oraciones cortas, separadas por puntos, en voz activa, en formas personales. Asimismo, se ha de procurar situar el sujeto antes que el verbo, y los adjetivos tras los sustantivos, sin repeticiones ni circunloquios.
-Se ha de evitar las construcciones negativas y el uso de lenguaje o expresiones directa o indirectamente sexista. Empero ello no limita la facultad del juzgador de emplear aforismos, .locuciones, apotegmas, axiomas, principios, máximas en latín o en cualquier otro idioma, sin embargo siempre se debe acompañar la traduccíón ad/hoc.
4.4.3. Las fuentes del Derecho que se han de mencionar en la argumentación de la decisión judicial han de ser las suficientes para el caso enjuiciado.
4.4.4. Las fuentes aplicables serán las adecuadas a la motivación fáctica, es decir, singularizados los hechos en la correspondiente resolución, las fuentes (formales) que se han de utilizar serán las que estén relacionadas con aquéllos. En este sentido debe evitar el denominado razonamiento polivalente75 y la argumentación de disco duro .
4.4.5. El “Fallo” o “Parte Dispositiva” de cada resolución no ha de contener referencia alguna a la fuente del Derecho que se ha utilizado para alcanzar el resultado decisorio en él contenido.
Lo contrario supondría incurrir en una inútil reiteración, o, en el peor de los casos, en una exposición de aquélla fuera de lugar, perturbadora de la claridad de la decisión.
4.4.6. Los límites a la referencia de las fuentes del Derecho: la sentencia (o cualquier otra resolución judicial) no puede ser un pretexto para la elaboración con la misma de un tratado científico acerca de una determinada institución jurídica.
4.4.7. El dejar “reposar” la sentencia durante algún tiempo, antes de firmarla. Como señala Peces Morate, es una práctica que garantiza la claridad en el decir, de manera que el juez pueda situarse mentalmente en la posición de tercero con una mayor capacidad crítica para la propia creación.
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41. SOLORIO BANDA; Licurgo Daniel. ¡Para qué sirve la Argumentación Jurídica?, Revista del Poder judicial Mexicano.
42. VIGO, Rodolfo. Op. (3).
43. ESTOUP, Pierre. La pratique des jugements. Paris: Ëditions Litec. 1990
44. ESTOUP, Pierre. Ibidem 38.
(*) SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR
DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
(UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS)
“LA DECANA DE AMËRICA"
