NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD

NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD *
1. Concepto de Persona Jurídica. La Sociedad mercantil o civil es una persona jurídica y la doctrina define a la persona jurídica, Moral, ideal, ficta, incorporal o abstracta como una persona ficticia con facultades para poder adquirir derechos y contraer obligaciones, a su vez contar con representación judicial y extrajudicialmente (personería jurídica).
La doctrina la conceptualiza como un ente abstracto que persigue fines de utilidad colectiva, y para alcanzar sus fines se le otorga capacidad de goce y de ejercicio también denominada capacidad civil o jurídica.
2. Requisitos de su existencia. Para que pueda nacer a la vida del derecho una persona jurídica, debe cumplir con dos requisitos sine qua non:
1. Que surja como entidad distinta e independiente de las personas que lo conforman.
2. Que sea reconocida por nuestro ordenamiento jurídico como persona jurídica y que, además, se le otorgue la capacidad de goce y de ejercicio. La personalidad jurídica la obtiene desde su inscripción en la SUNARP.
Carl Friedrich Von Savigny, afirmaba que las personas jurídicas o entes colectivos son personas de existencia ideal, es decir ficciones creadas por el legislador, a las cuales se les otorgaba capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en razón del interés práctico, social y económico. Según el autor traído a colación la ficción consiste en tratar a las entidades como si fueran personas concebidas y ordenadas al cumplimiento de la ley y de sus estatutos.
3. Clasificación de las Personas Jurídicas. Las personas jurídicas se bifurcan en las de Derecho Público y las de Derecho Privado: Para distinguir a una persona de uno u otro derecho utilizaremos los siguientes criterios:
a) Por el fin del ente: las personas de derecho público buscan un fin público, el servicio a la comunidad. En cambio las personas de derecho privado procuran un fin privado.
b) Por la manifestación de voluntad: Según sea el tipo de manifestación de voluntad que dan las personas de derecho público, puesto que están dirigidas a un fin público y por ende esta voluntad es mayor que la de las personas de derecho privado.
c) Por su Constitución. Las personas de derecho público las constituye o crea el Estado u otro órgano público, mientras que si lo crea un ente privado es una persona de derecho privado, vale decir emerge por iniciativa de los particulares.
d) Por las facultades normativas. Las personas jurídicas de derecho público gozan por ius imperium de facultades normativas, esto significa que pueden dictar normas de carácter jurídico y que son obligatorias por ser públicas, como por ejemplo los Decretos supremos de los Ministerios o las Ordenanzas de los Gobiernos Locales; en cambio las personas de derecho privado no cuentan con las facultades traídas a colación.
e) Por el control administrativo. Las personas de derecho público están sujetas a un control administrativo que suele ser generalmente la Contraloría, mientras que las personas privadas no suelen tener un control administrativo externo.
La Jurisprudencia que es una de las fuentes del derecho, también distingue a las personas jurídicas publicas de las privadas de acuerdo a los siguientes criterios:
a) Iniciativa para la creación del ente. Las personas públicas nacen merced a normas que emanan de la autoridad pública, a contrario sensu, las personas privadas nacen por iniciativa particular.
b) Potestades públicas. Las personas de derecho público gozan de imperio, puesto que pueden dictar normas que son de aplicación general, en cambio las personas jurídicas de derecho privado no cuentan con esta potestad.
c) La naturaleza de la finalidad. Las personas públicas buscan satisfacer fines públicos mientras que las personas privadas satisfacen fines de sus integrantes o fundadores.
d) La fuente de los recursos. Las personas públicas obtienen recursos de la sociedad entera, en cambio las personas privadas obtienen el dinero de sus integrantes, o del fundador de ser si corresponde.
3.1. Personas Jurídicas de Derecho Público. Estas personas no se rigen por el Código Civil, sino por leyes, leyes orgánicas, Decretos Legislativos y demás normas especiales. Las principales personas jurídicas de derecho público son:
1. El Estado: La doctrina moderna lo define como un sujeto con personalidad única, pero que actúa en el ámbito civil y en el público dependiendo de la situación. Así en un litigio puede estar en situación de desigualdad con la otra parte, pero en otro litigio puede estar en equidad. Sería incongruente si considerásemos que el Estado cuenta con dos personalidades ya que una no se haría responsable de la otra, consideramos que el Estado es una sola persona pero con órganos diferentes y manifestaciones distintas.
2. El Fisco: Cuando el Estado actúa en el derecho privado en materias patrimoniales lo hace bajo el nombre del fisco instituido en nuestro país en una entidad denominada SUNAT (Superintendencia Nacional Administradora de Tributos).
3. Las Municipalidades: Conocidas también como Gobiernos Locales, se configura como una corporación de derecho público con un asiento legal en un determinado territorio para gestionar los intereses de ese territorio, son personas de derecho público con patrimonio propio que, además, buscan asegurar la participación de la comuna. La representación judicial y extrajudicial recae en el Alcalde. La Contraloría de la República es la entidad encargada de efectuar auditorías a los Municipios.
4. Ministerios. Son entidades de derecho público con personalidad propia que representa a una parte de la administración pública conforme a la ley, funcionando autónomamente y siendo fundamental que sean participantes del derecho público.
3.2. Personas Jurídicas de Derecho Privado. Éstas se bifurcan en las con fines de lucro y aquéllas que no lo tienen.
Personas con fines de lucro: son las sociedades mercantiles y algunos doctrinarios la definen como un contrato suscrito entre dos o más personas, en el cual se estipula algo en común con el objetivo de repartirse los gastos y/o utilidades.
Personas sin fines de lucro: Son aquellas que se encuentran reguladas en nuestro Código civil a partir del artículo 66 y siguientes, Libro I (Derecho de Personas), entre éstas tenemos a las Asociaciones, los Comités, las Fundaciones y las Organizaciones no gubernamentales (ONGs).
3.2.1. Personas jurídicas de derecho privado no reguladas por el Código Civil. Sociedades Mercantiles. Se constituyen para la explotación de actividades económicas en común, éstas sociedades pueden ser civiles o comerciales. Las comerciales y las civiles son símiles en cuanto a su objeto, empero la doctrina califica a las sociedades civiles como industriales en razón a su composición.
Sociedades Mixtas: son las que se crean en conjunto con capital del estado y de los particulares para un fin que interesa a ambos. Los principales elementos constitutivos de la “Sociedad Mixta” son:
a) Participación de personas públicas y de particulares en la constitución del capital, siendo ambas partes socios.
b) Ambos administran la empresa.
c) La empresa es de derecho privado, por lo cual se sujeta a leyes comunes y tienden a ser sociedades anónimas.
d) La empresa siendo de derecho privado se adapta a exigencias del derecho público para no perder su fin.
3.2.2. Personas Jurídicas de derecho privado reguladas por el Código Civil. Son las que no persiguen fines de lucro, entendiéndosele como la ganancia pecuniaria para los miembros. Nuestro Código Civil de 1984, regula las siguientes Personas Jurídicas:
a) La Asociación. Definida por el artículo 80 de nuestro ordenamiento sustantivo como una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo.
b) Fundación. La fundación es una organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otros de interés social (art. 99 C. Civil).
c) Comité. Conceptuado por el artículo 111 de nuestro Compendio Civil vigente como la organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista.
El acto constitutivo y el estatuto del comité pueden constar, para su inscripción en el registro, en documento privado con legalización notarial de las firmas de los fundadores.
3.3. Personas jurídicas mixtas: Son las que participan de igual forma como fundación o como corporación, un típico ejemplo son las universidades.
Tipos de fundaciones: 1. Fundación fiducidiaria. Cuyo rasgo característico consiste en la dejación de un legado en herencia para una determinada entidad para que con dicho legado se realice lo que el fundador estime conveniente, no se entregan bienes propios.
2. Fundaciones autónomas. Son aquellas que se establecen con personalidad jurídica propia para realizar, mediante los bienes afectados, los fines perseguidos por el fundador.

4. Naturaleza Jurídica de las Personas Jurídicas. Para explicar la naturaleza jurídica de las personas morales se han propuesto cuatro teorías que se engloban en dos corrientes antagónicas, las dos primeras establecen que las personas jurídicas son una ficción, y las dos segundas afirman que son una realidad.
4.1. Teorías que afirman que son una ficción: 1. Teoría de la ficción doctrinal: Los partidarios de esta teoría creen en la persona ficticia ya que es una necesidad, una ficción jurídica. Se le critica porque hay gente que niega los derechos subjetivos y por ende el sujeto de derecho tampoco existe, aunque si fuésemos partidario de esta última idea, no deberían existir las personas naturales tampoco, por otro lado, también se le critica porque se oculta en la personalidad jurídica el verdadero y real concepto que es el de la propiedad colectiva que se contrapone con la propiedad intelectual. Hay ciertos patrimonios destinados a un fin que tienen como dueño a la afectación y no a una persona en particular. Esos bienes están afectados a fines específicos.
2. Teoría de la ficción legal. Dicha teoría afirma que las únicas personas que realmente existen son las naturales, pero por el evidente interés de la generalidad, el legislador crea una persona análoga que es una ficción jurídica que pasa a ser el resultante de una concesión del legislador.
4.2. Teorías que afirman que son una realidad: 1. Teoría de la personalidad jurídica realidad técnica. Sostiene que es posible otorgar derechos que son propiamente humanos a otras personas ya que es sumamente necesario para el correcto funcionamiento de la sociedad.
2. Teoría de la realidad objetiva. Aquélla equipara a las personas jurídicas con las naturales, ya que son independientes, pero a la vez semejantes.
4.3. Otras teorías: 1. Teoría normativa de Kelsen. Afirma el autor que la persona jurídica es un concepto inmanente al ordenamiento jurídico y que no es una realidad o un hecho, sino que una categoría jurídica, una creación del derecho. En el mundo del derecho, dice Kelsen, hay deberes que recaen coerciblemente en personas siendo indiferente para el ordenamiento si esa persona es jurídica o natural, ya que dicha persona tiene que responder y de no hacerlo será apremiada.
5. Naturaleza Jurídica de la Sociedad. En lo concerniente a la naturaleza jurídica de la sociedad, tanto en la doctrina como en el derecho comparado existen diversas posturas; ergo no existe una concepción símil al respecto. Lo citado dio lugar al nacimiento de diversas teorías; en efecto, dentro de éstas podemos mencionar a la teoría del contrato, la de la Institución, la del acto complejo, la del acto jurídico, la del negocio jurídico entre otras. Pues bien dentro de la legislación extranjera; es menester citar lo prescrito por el Código Civil Español de 1889, (inspiración de Florencio García Goyena y Otros), normatividad vigente hasta hoy en día con diversas modificaciones; el ordenamiento aludido en el artículo 1665 prima facie prescribe que la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias. Similar postura asume el Código Civil italiano de 1942, relevante compendio normativo, merced a la unificación del Ius Privatum; el Código traído a colación en su artículo 2247 conceptúa tradicionalmente a la sociedad, como el contrato en virtud del cual dos o más personas aportan bienes o servicios, para el ejercicio en común de una actividad económica, al objeto de dividirse sus utilidades. A su vez cabe glosar lo prescrito por la ley argentina Nº 19.550, hoy denominada "Ley General de Sociedades", según lo consagra en sus disposiciones modificatorias el novísimo Código Civil y Comercial argentino vigente desde el 1° de agosto del año 2015. La norma traída a colación en su artículo 4º, prescribe que la sociedad se constituye o modifica mediante un contrato. Adviértase que las normas supra mencionadas se pronuncian respecto a la naturaleza jurídica de la sociedad y lo hacen al conceptuarla como un contrato.
Se entiende que la corriente contractualista es ortodoxa y como antecedente podemos citar lo consagrado por el artículo 124 del cuasi extinto Código de Comercio peruano de 1902; la norma aludida ad litteram establecía que “El contrato de compañía”, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común, bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este código. Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos”. El Código en mención tanto a la sociedad comanditaria, colectiva o anónima, las denominaba indistintamente “compañía mercantil”; empero, en cuanto a la naturaleza Jurídica de la sociedad, ésta se interpretaba como un contrato. Posteriormente ya en el año de 1936, se promulgó el segundo Código Civil peruano, cuyo numeral 1686, conceptúa a la sociedad como el “Contrato por el cual dos o más personas convienen en poner en común algún bien o industria, con el fin de dividirse entre si las utilidades”, este precepto era una copia del artículo 1665 del Código Civil Español. Décadas después, por el año de 1966, se promulgó la Ley Nº 16123, bajo el epígrafe de “Ley de Sociedades Mercantiles”; dicho ordenamiento en su artículo primero dispuso que “Por el contrato de sociedad, varias personas convienen en aportar bienes o servicios, para el ejercicio en común de una actividad económica, con el fin de repartirse las utilidades”. Años después, un 12 de Noviembre de 1984, se promulgó la Ley General de Sociedades, mediante el Decreto Legislativo 311; obedece su nombre en virtud a que reguló tanto a las sociedades mercantiles como a las civiles, ello en razón a que estas últimas, anteriormente estaban comprendidas en el Código Civil de 1936. El artículo primero del Decreto legislativo citado, prescribía a su vez, que la sociedad era un contrato. De lo expuesto se entiende que la teoría contractualista, fue la que otrora se arraigó en nuestro ordenamiento societario, hasta la dación de nuestra actual Ley General de Sociedades, la misma que empezó a regir a partir del primero de enero del año 1998; como consecuencia inmediata de la vigencia de la nueva ley general de sociedades, se colige que la teoría clásica contractualista fue abstraída de la ley. Y que ocurre con nuestro ordenamiento societario vigente?; sobre el particular cabe inferir, que la Ley General de Sociedades 26887 en su artículo 1º dispone, que quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas. De lo expuesto se desprende que los miembros de la Comisión elaboradora de la Ley de la materia en discusión, no se pronunciaron respecto a la naturaleza jurídica de la sociedad, endilgando dicha labor a los operadores de derecho; sutil e inefable actuar, mas no emulable. Ricardo Beaumount Callirgos (1), quien fue uno de los principales miembros de la Comisión, al respecto arguye que una de las razones por las cuales obviaron el tema en discusión, fue a raíz de los constantes cambios que acaecen en el mundo empresarial y la asombrosa innovación de la tecnología en la que nos hallamos enmarcados, ergo opina que ni la Comisión revisora de la Ley General de Sociedades ni la Comisión Permanente del Congreso, se ocuparon jamás en debatir el tema de la naturaleza jurídica de la sociedad. La justificación planteada, es entendible, mas no aceptable. Pues bien y que opinan los doctrinarios en lo que importa a la naturaleza jurídica de la sociedad? . Actualmente no existe un postulado erga omnes al respecto, ya que existen diversas concepciones doctrinarias, las mismas que han originado a su vez diversas teorías; dentro de éstas, citaremos a las más importantes.
Francesco MESSINEO (2), describe a la sociedad como un “acto colectivo”, afirma que la
sociedad considerada como sujeto, es un sujeto colectivo en el que convergen bienes y
actividades, para la obtención de un fin común, dotado o no de personalidad jurídica; agrega a su vez que la sociedad se presenta como negocio jurídico y como organismo que entra en relaciones con los terceros y recorre todo un ciclo vital, del cual importa apreciar las fases singulares. Asimismo afirma que es discutible técnicamente el concepto de contrato plurilateral y que debe sustituirse al mismo, especialmente en aplicación a la sociedad, la figura del acto colectivo. Acota Messineo que las reglas sobre el contrato llamado plurilateral no cuadrarían siempre con las de la sociedad, porque, según las primeras sería necesaria siempre la unanimidad de los participantes en el contrato, mientras que los principios que regulan el acto colectivo no exigen tal unanimidad. Precisamente muchas reglas en materia de sociedad prescinden de la unanimidad de los socios y se conforman con la voluntad de la mayoría y por eso están plenamente de acuerdo con la figura y la disciplina del acto colectivo; por tanto, concluye, que desde el punto de vista estructural, se presta mejor, definir la sociedad , como un acto colectivo; en la que, la desaparición de un sujeto, no afecta , ni compromete , el acto, en cuanto el mismo puede continuar subsistiendo entre los sujetos restantes., por ende la noción de acto colectivo está más de acuerdo con la disciplina concreta de la sociedad, de lo que puede estar respecto a la noción de contrato. Según este argumento para Messineo, la naturaleza jurídica de la sociedad se traduce como un “acto colectivo”.
Ulises Montoya Manfredi (3), conceptuó a la sociedad como un “contrato” en virtud del cual, quienes la constituyen convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de una actividad económica en cualquiera de las formas reguladas por la ley de la materia. Agregaba que como todo contrato, el de sociedad debe satisfacer los requisitos
esenciales del derecho, pero además en el deben existir ciertos elementos que los caracterizan y lo diferencian de otros contratos. El maestro Montoya Manfredi, era férreo defensor de la teoría contractualista; como lo era en su momento Tullio Ascarelli (4), puesto que para él, el negocio constitutivo de la sociedad, es un contrato plurilateral caracterizado por la existencia de dos o más partes que poseen intereses contrapuestos y una comunidad de fin. La teoría contractualista, tuvo y tiene aun, eminentes defensores, dentro de estos podemos citar a Isaac Halperin, Sánchez calero, De la Puente y Lavalle, entre otros. Este último(5), afirma que las disposiciones en materia contractual del Código Civil Peruano, idem son aplicables a todos los contratos de Derecho Privado; reconoce la figura del contrato plurilateral, como aquel que es formado por más de dos partes; tanto si estas tienen intereses comunes y unidad de fin, cuanto si sus intereses son opuestos y sus finalidades distintas. En tal sentido afirma que tan contrato es el de constitución simultánea de sociedad anónima como el de partición entre más de dos copropietarios. Presumimos juris tantum, que esta apreciación, la efectúo tomando como base prima facie un artículo del Libro VII de nuestro Código Civil, sin embargo no la compartimos, puesto que las concepciones doctrinarias no se formulan merced a interpretaciones gramaticales someras, sino hurgando los elementos esenciales que comprende el tema en discusión, ello conlleva a
plasmar una teoría o concepción plausible, aceptable y defendible. Pues bien; la teoría contractualista es clásica, ortodoxa, “out to date” como se diría en derecho anglosajón, por tanto, teniendo presente que el derecho evoluciona tal cual lo hace la sociedad y siendo necesario “mutatis mutandis”; opinamos que esta teoría ha sido relegada, diezmada y sustituida por las modernas y diversas teorías existentes. La teoría contractualista, no se ajusta in stricto sensu, a la naturaleza jurídica de la sociedad, por que si bien aparentemente se configuran ad pedem litterae, los presupuestos plasmados en el artículo 1351 de nuestro ordenamiento sustantivo civil; empero, no hallamos los principios generales del contrato como son tanto el sinalagma, como los intereses contrapuestos, entre otros; asimismo el contrato sirve para conciliar intereses opuestos, sin embargo la sociedad comprende los acuerdos de voluntad de dos o más partes que no están dirigidos a conciliar intereses opuestos, sino a contrario sensu a procurar una finalidad común; a su vez al constituirse una sociedad existe pluralidad de partes, por lo cual no opera ipso facto ni ipso iure el “do ut des”, “do ut facias”, “facio ut des” ni el “facio ut facias”; vale decir no se patentiza la reciprocidad obligacional; asimismo los defensores de la teoría contractualista señalan que la sociedad es un contrato, por que existen prestaciones autónomas, sin embargo éstas no sólo se hallan enmarcadas en los contratos, si no también, las hallamos en otras figuras jurídicas, por lo cual la teoría contractualista pierde cimiento hoy en día. Otra de las razones por las cuales no se debe considerar a la sociedad como un contrato, se debe a la pluralidad de las partes; en efecto, en todo contrato.existen dos o más partes; empero la Ley General de Sociedades en su articulo 4º ab initio establece que la sociedad se constituye cuando menos por dos socios, et in fine prescribe, que no es exigible pluralidad de socios, cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por ley; en tal sentido uno de los requisitos sine qua non del contrato, no se halla comprendido en la sociedad, aunque muchos digan que toda regla general tiene su excepción.
Montilla Molina, citado por Enrique Elias laroza (6), sostiene que la sociedad es un “negocio social” con caracteres diferentes a los de un contrato social, puesto que hay un
grupo de negocios jurídicos a cuyo estudio van encaminadas las consideraciones precedentes: los fines de quienes en ellos intervienen no son simplemente paralelos, coordinados, sino que coinciden totalmente; estos negocios jurídicos en los cuales para la realización de un fin común , las partes prestan su propia actividad, son los negocios sociales. Como es obvio debemos distinguir radicalmente tales negocios sociales de aquel contrato social, en los que muchos quieren encontrar el fundamento lógico e histórico, de la sociedad...” Esta concepción la respetamos, mas no la aceptamos.
Joaquín Garrigues (7), conceptúa a la sociedad como el “acuerdo colectivo” (negocio Jurídico unilateral), que como principal característica tenemos su formación por varias personas que enmarcando un mismo interés, actúan como una sola parte a diferencia de la
dualidad de partes que importa al contrato.
Luego de abordar las diversas teorías y concepciones existentes, respecto a la naturaleza jurídica de la sociedad, cabe plasmar la nuestra. Para nosotros la sociedad es un “negocio jurídico”, puesto que voluntades singulares se fusionan, merced a la affectio societatis, formando una voluntad unitaria, la cual procura el mismo objetivo, cual es la constitución societaria; a su vez la manifestación de voluntad de los interesados al constituir una sociedad, corresponden al negocio jurídico, ello si ameritamos a que enmarca un contenido preceptivo de orden jurídico y permite traducir las manifestaciones en una regulación vinculante perfiladas para el futuro. Asimismo conforme sostiene Emilio Betti (8), en el negocio jurídico plurilateral concurren intereses paralelos o convergentes destinados a un fin común, a lo cual suele denominarse acuerdo; agrega que en la esfera privatista son ejemplos de acuerdo entre otros la fundación de las personas Jurídicas y recordemos que dentro de las diversas personas jurídicas existentes se halla la sociedad. Para Karl Larenz (9), el negocio jurídico se consagra como un acto o una pluralidad de actos entre si relacionados, ya sea de una o de varias personas, cuyo fin es producir un efecto jurídico en el ámbito del Derecho privado, vale decir es una modificación en las relaciones jurídicas entre particulares.
Por su parte Puig Peña (10), expone que el negocio jurídico comprende la declaración o declaraciones de voluntad privada encaminadas a conseguir un fin práctico jurídico, a las que el ordenamiento jurídico, bien por si sola o en unión de otros requisitos, reconoce como base para producir determinadas consecuencias jurídicas. La concepción moderna del negocio jurídico la sitúa como un acto de autonomía privada, O sea se configura en una autorregulación de intereses, vinculante para el que la ha llevado a cabo. Esta concepción se plasma concentrándose en la función de los negocios.
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BIBLIOGRAFÍA

(1) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la General de Sociedades, Edit. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, Pág. 28. (2) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo V, Edicione3s Jurídicas Europa-América, Buenos aires, 1979, Pág. 296.
(3) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial, Tomo I, Octava edición, Cultural Cuzco S. A., Lima, 1988, Pág. 152.
(4) ASCARELLI, Tullio. Iniciación al estudio del Derecho Mercantil, Edit. Bosch, Barcelona, 1964.

(5) DE LA PUENTE Y LAVALLE; Manuel. El Contrato en General, Tomo I, Edit. Palestra, Lima, 2003, Pág. 63. 
(6) ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, Editora Normas Legales S.A., Trujillo, 2000, Pág. 8.

(7) GARRIGUES, Joaquin. Curso de Derecho Mercantil, Sexta Edición, Editorial Porrúa S.A., México, 1979.

(8) BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico, Editorial, Comares, S.L., Granada, 2000, 57 y ss.
(9) LARENZ, Karl. Derecho Civil, Parte General, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978.
(10)PUIG PEÑA, Federico. Tratado de Derecho Civil Español, Madrid,1958.

(*)       SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR
                 DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
                  (Universidad Nacional Mayor de San marcos)

                                   Decana de América

NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (SOCIEDADES)

NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (SOCIEDADES).

1. Concepto general de la Nacionalidad. La nacionalidad es un derecho inherente a la persona, puesto que no contar con ella significaría ser un apátrida. La idea moderna de nacionalidad tiene su origen histórico en el concepto romano del status civitatis, que se configura en las fuentes como ciudadanía romana o condición de cives, que era uno de los hechos determinantes de la capacidad de obrar de la persona junto con el estado de libertad y el de familia (1). A partir del siglo XIX comienza a surgir la idea moderna de nacionalidad con doble carga ideológica. La primera es la idea de nacionalidad como un vínculo que liga a un individuo o súbdito con un determinado Estado. Esta concepción es positivista y formal, la misma que acarrea dos consecuencias, la primera resalta que el contenido de ese lazo o vínculo será fundamentalmente jurídico político. La segunda consecuencia radica en que cada Estado o legislador puede con plena libertad decidir como pura cuestión de derecho positivo quienes son o quienes le conviene que sean sus nacionales o súbditos. Otros conciben que por encima y por debajo del Estado existe o puede existir una realidad histórica, cultural y social denominada Nación; que se configura en una auténtica comunidad natural de carácter orgánico, merced a la unidad de destino, de historia y de características culturales de sus componentes. Pertenecer a esta comunidad nacional no significa la sumisión al Estado como organización política y no puede ser nunca calificada arbitrariamente por un derecho positivo, sino que es una consecuencia sociológica que conlleva una serie de factores como la prosapia (Ius Sanguinis) o el lugar de nacimiento (Ius Soli), que no se pueden desconocer. Por ende la nacionalidad deja de ser un vínculo jurídico político entre el Estado y sus súbditos.
La nacionalidad es un estado civil fundamental de la persona, que influye en su capacidad de obrar. La nacionalidad no sólo posee carácter constitucional o internacional sino que como estado y condición de la persona y conforme a la tradición histórica es una Institución de Derecho Civil.
En el Derecho Civil, la nacionalidad se concibe como la cualidad que infunde a una persona de hecho de pertenecer a una comunidad nacional organizada en forma de Estado (2). Se plasma como un estado civil de la persona (status civitatis).
Determinados derechos que le asisten a la persona natural lo hacen idem a la persona jurídica tales como el nombre (Denominación o razón social), la capacidad (Capacidad civil o jurídica), el domicilio (domicilio fiscal, legal), entre otros. En tal sentido nos interrogamos si cuentan o no con nacionalidad las personas jurídicas? Al respecto diversas legislaciones se han pronunciado sobre el particular.
2. La Nacionalidad dentro del derecho Comparado.
2.1. Derecho Italiano. El Código Civil Italiano de 1942; en su artículo 16 del título preliminar, ad litteram establece que: “El extranjero es admitido a gozar de los derechos civiles atribuidos al ciudadano, a condición de reciprocidad y salvo las disposiciones contendidas en leyes especiales. Esta disposición vale también en cuanto a las personas jurídicas extranjeras” . Se infiere que las personas jurídicas gozan de nacionalidad al igual que las personas naturales.
2.2. Derecho Español. El tema de la nacionalidad de las personas jurídicas es compartida por el Código Civil Español vigente desde 1889; el compendio normativo traído a colación, en su artículo 9º, inciso 11 de su Título preliminar, prescribe que “La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución. Asimismo el Código en mención en el artículo 26 establece que “Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código. Las asociaciones domiciliadas en el extranjero, tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los Tratados o leyes especiales”. Lo expuesto es concordante con el artículo 5º del derogado texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo Nº 1.564) que a la letra preceptuaba lo siguiente: “Será española toda sociedad anónima que tenga su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en el que se hubiese constituido”. Empero el Real Decreto Legislativo 1/2010 del 2 de julio del año 2010, publicado el 3 de julio de dicho año, pero que empezó a regir recién el  1° de septiembre del año 2010, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital; en su artículo 8°, dispone que "Serán españolas y se regirán por la presente ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido". 

2.3. Derecho Argentino. Cabe mencionar dentro de Derecho comparado al derogado Código Civil argentino, que estuvo vigente desde 1871, el mismo que en su artículo 44, Libro Primero (Derecho de Personas) disponía que “Las personas jurídicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde funcionaren sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de competencia especial” . Según el ordenamiento sustantivo civil argentino prima facie et in extenso, se infería que las personas jurídicas contaban con nacionalidad. Asimismo es menester glosar que el artículo N° 118 de la ley 19.550, establece que "La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución. Si efectuamos una interpretación sistemática del artículo citado, inferiremos que la sociedad , si tiene nacionalidad.

2.4. Código de Derecho Internacional Privado. El Código de Bustamante, Tratado de la Habana o Código de Derecho Internacional Privado, en su artículo 9º, Libro I (Derecho Civil Internacional), establece que“Cada Estado contratante aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica...”. A su vez los artículos 16, 17, 18 y 19 disponen que “La nacionalidad de origen de las Corporaciones y de las Fundaciones se determinará por la Ley del Estado que las autorice o apruebe”. “La nacionalidad de origen de las asociaciones será la del País en que se constituyan y en él deben registrase o inscribirse si exigiere ese requisito la legislación local”. “Las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean anónimas, tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y en su caso la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección principal”. “Para las sociedades anónimas se determinará la nacionalidad por el contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se reúna normalmente la Junta General de Accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que radique su principal Junta o Consejo Directivo o Administrativo”. El compendio citado forma parte de nuestro derecho nacional, tal cual lo preceptúa el artículo 55 de nuestra Constitución de 1993. 

3. Los Acuerdos o Tratados de Protección y Promoción de Inversiones APPIS. Los APPIS, casi en su totalidad con algunas excepciones como el de la Argentina, país para el cual prevalece la sede social; definen la nacionalidad de una persona jurídica, sobre la base del criterio de que su constitución se haya llevado a cabo en un país signatario del acuerdo. La nacionalidad de las sociedades definida en algunos APPIs sobre la base del criterio de control, a largo plazo, podría llegar a considerarse como una regla de derecho internacional consuetudinario. Dentro del panorama de la proliferación de acuerdos bilaterales en materia de inversiones surgen opiniones que califican estos acuerdos como una expresión consuetudinaria internacional. En este contexto se plantea que un inversionista goza de protección, a pesar de que el Estado receptor no haya suscrito un acuerdo con su país de origen, pero sí celebró los APPIs con otros socios comerciales.(3) De este último hecho se deduce que el Estado receptor reconoce, generalmente, los derechos básicos de las personas que inviertan en su territorio. Se afirma, asimismo, que ante la situación en que el país receptor no haya suscrito ningún APPI, pero sea signatario del Convenio de Washington, los precedentes desarrollados en el proceso de aplicación de los APPIs pueden servir como fuentes normativas, dado que constituyen parte del derecho internacional y éste resulta aplicable en virtud del art. 42 del Convenio. El derecho internacional sería aplicable no sólo para llenar lagunas en el derecho nacional del Estado receptor, sino en el caso de conflicto entre estos dos regímenes normativos. Se cuestiona sobre la relación entre los acuerdos internacionales y el derecho consuetudinario ha sido tratado ampliamente en la jurisprudencia arbitral del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA). En el caso Mondev v. USA, el tribunal apuntó a la alta difusión de los APPIs y a su carácter uniforme y, por otro lado, subrayó la naturaleza evolutiva del derecho internacional. Por su parte, el tribunal del caso UPS v. Canada dio a entender que no observaba una contradicción inconciliable entre lo que es el derecho internacional consuetudinario y los tratados interestatales. Conforme a estos antecedentes es probable que el contenido de los APPIS y demás acuerdos, en el futuro, llegue a considerarse como expresión del derecho consuetudinario. Con ello, mientras más difusión tenga el concepto de nacionalidad basado en el criterio de control, sea en esos acuerdos, sea vía interpretación de la jurisprudencia arbitral, también podría consolidarse una costumbre internacional en tal sentido. (4) Dicho resultado sería conforme con los objetivos y propósitos del marco regulatorio de la inversión extranjera y correspondería al tratamiento diferenciado al cual se encuentra sometido hoy el principio de la personalidad jurídica propia de las sociedades. 4. Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia CIJ. La nacionalidad de las personas jurídicas, dentro del Derecho Internacional por tradición se ha estudiado y analizado conforme a dos problemas resueltos por la Corte Internacional de Justicia (CIJ). El primero, llevó por epígrafe “Barcelona Traction” (1970); Bélgica pretendía ejercer protección diplomática de sus nacionales, accionistas de una sociedad anónima constituida en Canadá. Dicha sociedad argumentaba haber sufrido perjuicios como efecto de ciertas medidas expropiatorias, entabladas contra su subsidiaria española. La Corte resolvió que Bélgica carecía de jus standi, puesto que la afectada por tales medidas era una compañía nacional de otro Estado, es decir, canadiense. El fallo de la CIJ se fundamentó, parcialmente, en el principio de separación liminar entre la personalidad jurídica de una compañía con respecto a la de sus socios. Ello significa que los accionistas sólo pueden reclamar indemnización por daños derivados de las violaciones de sus derechos que les correspondan en su calidad de socios. Se les niega la indemnización por perjuicios que pudieran haber sufrido indirectamente, como propietarios de la sociedad perjudicada. Esta solución fue interpretada como un claro rechazo del criterio de nacionalidad de los socios como fundamento para definir la nacionalidad de la persona jurídica (5). Empero, permitió concluir que la nacionalidad de las sociedades está supeditada al lugar de su constitución. El segundo caso, se denominó Electronica Sicula (ELSI), se había incoado a raíz de la expropiación por parte de las autoridades italianas de una sociedad constituida bajo las leyes de ese país, pero cuyas acciones pertenecían en un 100% a una compañía norteamericana. En este caso, era permisible aplicar el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación y un Protocolo Suplementario suscrito entre las partes. La CIJ rechazó la demanda interpuesta por los Estados Unidos de Norteamérica, pero no declinó su jurisdicción, no obstante tratarse de una empresa local. Lo anterior pudo entenderse como que la Corte, para determinar la nacionalidad de la sociedad, se habría inclinado a favor del criterio del control, soslayando el de la constitución de la sociedad. Sin embargo, la nacionalidad de ELSI no se consideró como un tema relevante para la resolución de esta controversia. La decisión de la CIJ se motivó y fundamentó en cuestiones más bien de facto que jurídicas. La ausencia de una referencia más explícita al tema de la nacionalidad en el fallo generó como consecuencia que un juez de la CIJ emitiera un voto concurrente en el que, aunque convergía con la sentencia, empero disentía de sus fundamentos. En este voto se retomaban los argumentos de Barcelona Traction como antecedente y se afirmó que el tenor literal del Tratado aplicable al caso no permitía in extenso proteger a ELSI de la forma que planteaba el fallo. Al mismo tiempo, otro juez de la CIJ votó en contra de la sentencia. En su argumentación puso de relieve la injusticia en que caía la Corte al negar a los inversionistas la protección ante los perjuicios que habían sufrido indirectamente, con lo cual se afectaba el objetivo primordial de promoción de las inversiones prescritas en el Tratado. 5. El Convenio de Washington. Mediante el Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados, fue establecido el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), bajo el patrocinio del Banco Mundial, institución que se había dedicado previamente, de manera informal, a la resolución de este tipo de controversias. Para que el Centro asuma la resolución de una controversia, sometida a su potestad se debe cumplir con determinados requisits sine qua non, como son: a) que la disputa surja directamente de una inversión; b) que la disputa se plantee entre el Estado receptor de la inversión y un nacional de otro Estado, siendo ambos países signatarios del Convenio, y por último c) que las partes hayan acordado someter el arbitraje al tribunal del CIADI (art. 25.1 del Convenio). Lo supra mencionado permite colegir que el concepto de nacionalidad juega un rol preponderante al momento de determinar la jurisdicción del Centro. Pero cabe resaltar que el Convenio no contiene una definición explícita de la nacionalidad de las personas jurídicas. En el art. 25.2.b, sólo se exige que la persona jurídica 'tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia'. Procurar entender el significado de ese concepto, nos obliga a atender a los propósitos del CIADI. En otras términos, puesto que este precepto tiene por finalidad plasmar "los límites dentro de los cuales se pueden someter las diferencias a conciliación o arbitraje bajo los auspicios del Centro, los autores del Convenio han considerado preferible otorgar a las partes amplias facultades para que ellas lleguen a un acuerdo en lo concerniente al significado del término nacionalidad. (6) Ergo se debe aceptar toda definición de nacionalidad basada en argumentos razonables. Cabe comentar que para el CIADI ha resultado relevante el lugar de constitución de la persona jurídica o el de su incorporación, que suele coincidir con el criterio de la sede social. Idem, se estima admisible un acuerdo celebrado entre el Estado receptor y el inversionista con el propósito de definir la nacionalidad, el cual resulta particularmente trascendente si la aplicación de distintos criterios lleva a resultados disímiles. Sin embargo, la validez de este acuerdo dependerá de las circunstancias de hecho, ya que no podrá ser consagrada una nacionalidad ficticia del inversionista que no se base en ninguno de los factores objetivos. 

La interpretación sistemática del precepto anterior supra expuesto, se configura como óbice para definir, en forma genérica, la nacionalidad de las personas jurídicas de conformidad con la nacionalidad de sus socios. Ello merced a que el tenor del artículo. 25.2.b in fine prescribe que puede ser tratada como extranjera una persona jurídica constituida en el territorio nacional, si las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometida a control extranjero. El tenor literal de la norma permite concluir que se trata de una situación excepcional. Para que esta excepción produzca efectos jurídicos, es necesario, primero, que el control extranjero sea un hecho real y, segundo, que el Estado receptor haya expresado su anuencia de brindar a tal sociedad local un trato que correspondería a las extranjeras. Los tribunales arbitrales han establecido que dicho acuerdo puede ser implícito y puede expresarse, por ejemplo, en que el Estado receptor acepte el arbitraje del CIADI, el cual, reconocidamente, se configura como un foro para dirimir controversias con extranjeros. Vale decir, el Convenio de Washington contempla una alteración del criterio de la constitución de la sociedad, favoreciendo el criterio del control sobre la empresa, como el elemento de mayor relevancia para determinar su nacionalidad.
En la reciente práctica del CIADI, se han presentado casos que requerían decidir sobre la posibilidad de tratar a una sociedad local como extranjera. Estos casos no deben ser confundidos con aquellos que involucran a sociedades locales en las que los inversionistas extranjeros poseen tan sólo participaciones minoritarias y no ejercen control. Los tribunales del CIADI han reiterado que tales accionistas sí gozan de protección en virtud de los tratados internacionales. Éstos, además de garantizar la protección al inversionista extranjero, se extienden también a su inversión.
El Convenio de Washington permite determinar la nacionalidad de una sociedad según la nacionalidad de la persona que ejerce control sobre ella, cabe poner de relieve que dicho instrumento no define el concepto de control extranjero. Ante esta ausencia, debería tenerse en cuenta los criterios de control comúnmente desarrollados. Por lo cual, el primer elemento a considerar es la participación mayoritaria, absoluta o relativa, en el capital de la persona jurídica, por parte de los socios extranjeros y su posibilidad de influir en la administración de la sociedad. Se observa que los tribunales del CIADI tienden a seguir con el examen del posible control extranjero hasta encontrarlo en manos de nacionales de un país signatario del Convenio, en esa etapa finaliza la búsqueda. En tal contexto, cabe interrogarse si el Centro tendrá jurisdicción cuando el control empresarial lo ejerce en última instancia una compañía que no tenga nacionalidad de un país signatario del Convenio. Responder a esta inquietud, permitiría aclarar el concepto de control que subyace al régimen de protección de las inversiones en el ámbito internacional, en cuanto a si se trata o no de un control efectivo.
El problema fue discutido en el caso Autopista Concesionada de Venezuela (Autocoven), C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela. Dicha controversia nació a raíz de una inversión efectuada por una empresa mexicana que constituyó en territorio venezolano una Sociedad, Autocoven, con el objeto de operar como concesionaria para la construcción y atención de autopistas. México no es parte del Convenio de Washington, por lo cual las partes acordaron someter sus eventuales controversias a un arbitraje interno. A su vez ipso facto pactaron que "si el accionista o accionistas mayoritario(s) de la concesionaria llegara(n) a ser nacional(es) de un país en el que se encuentra vigente el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados", procedería el arbitraje del CIADI. Asimismo, acordaron "atribuirle a la concesionaria una persona jurídica venezolana sometida a control extranjero (…), el carácter de Nacional de otro Estado Contratante para todos los fines de la aplicación de esta Cláusula y de las disposiciones del Convenio". Posteriormente, el inversionista mexicano, con aprobación del Gobierno venezolano, transfirió el 75% de las acciones de Autocoven a una sociedad que era su subsidiaria que se había constituido y operaba en Florida. Al surgir la controversia entre Autocoven y Venezuela, y siendo los estados Unidos de Norteamérica un Estado parte del Convenio de Washington, la empresa acudió al CIADI.
Venezuela se oponía a la jurisdicción del CIADI e invocaba a favor de su postura que el artículo. 25.2.b concernía al control extranjero efectivo. Sostenía que la participación mayoritaria de la compañía norteamericana había sido una mera formalidad, ya que el control efectivo lo seguía ejerciendo la matriz mexicana. Aunque el tribunal se mostró de acuerdo con que no son los criterios formales, sino aquellos económicos, los que mejor reflejan la realidad, finalmente rechazó la interpretación propuesta por Venezuela. Subrayó que el artículo 25 es un numerus apertus, puesto que en lugar de restringir los criterios aplicables, deja abierta su determinación a través de la decisión autónoma de las partes. Éstas habían definido el control extranjero en virtud de la participación mayoritaria en el capital, sin haber especificado el carácter efectivo del control. El tribunal, asimismo, señaló que el lugar de constitución de la persona jurídica era el criterio decisivo para determinar su nacionalidad. Paralelamente indicó que no contaba con antecedentes para 'levantar el velo societario' de la empresa estadounidense y declararla mexicana para los efectos del pleito. Esto, debido a que no se trataba de una sociedad ficticia con la cual se buscara cometer un fraude a la ley o un abuso de derecho. En cambio, era una sociedad de larga trayectoria empresarial tanto en el mercado de los estados Unidos como a nivel internacional.
La solución del tribunal tuvo como pilares de motivación y fundamentación primordialmente, la interpretación de la cláusula contractual convenida por las partes, evaluada a la luz de los límites establecidos por el artículo. 25.2.b. y declarada admisible dentro de este marco. Una conclusión fundamental que surge de este caso consiste en que sólo procede recurrir al levantamiento del velo societario para ampliar el ámbito de protección de los inversionistas extranjeros y no para restringirlo, a menos que usar el criterio de constitución significara amparar una conducta abusiva o fraudulenta.
Por otro lado, la conclusión que se desprende del caso Autocoven ha sido puesta en tela de juicio en el marco de otra controversia planteada ante el CIADI, a saber, Tokios Tokel-s v. Ukraine. En dicha ocasión, la solicitud de arbitraje fue presentada por una sociedad lituana que había constituido una empresa subsidiaria en Ucrania, manteniendo el 100% de las acciones de esta última en su poder. La demandante se basaba en el APPI suscrito entre los dos países e invocaba múltiples violaciones a los derechos del inversionista. Tales violaciones se expresaban en diversas actuaciones hostiles por parte de las autoridades del Estado receptor, y que ella atribuía a una persecución de carácter político.
Lo singular del caso se entiende por el hecho de que el 99% del capital de la sociedad lituana se encontraba en manos de nacionales ucranianos, por lo que a juicio de este país inhabilitaba al CIADI para conocer del caso, tanto en virtud del artículo 25.1 como según lo que establecía el citado APPI.(7) Este último consagraba que la nacionalidad de las personas jurídicas dependía del lugar de su constitución. Asimismo, contemplaba la posibilidad de extender el ámbito de aplicación del APPI a sociedades constituidas en un tercer país, pero controladas por nacionales de los Estados partes. En otros términos, recurría a la técnica del levantamiento del velo societario y determinaba la nacionalidad de las personas jurídicas conforme al criterio del control.
Ucrania afirmaba que este precepto debía interpretarse no sólo para ampliar el ámbito de aplicación del APPI, sino también para reducirlo, puesto que la norma reflejaba un principio general de primacía del criterio económico por sobre uno formal. Empero, el tribunal rechazó los argumentos de Ucrania, afirmando que el artículo 25.2.b del Convenio de Washington no se aplicaba para restringir la jurisdicción del Centro. Tal como en el caso Autocoven, de las circunstancias no se desprendía que hubiese existido alguna conducta abusiva por parte del inversionista, que justificara la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario. Por lo anterior, concluyó que la sociedad lituana debió ser tratada como nacional de Otro Estado. Paralelamente, declaró que las acciones que ésta poseía en la subsidiaria establecida en el país demandado, constituían una inversión, sin importar de dónde había provenido el capital para efectuarla.
En este caso no se discute la nacionalidad de la empresa local en el contexto del artículo 25.2.b, en razón a que Ucrania, el Estado receptor, en ningún momento había consentido en otorgarle el trato específico previsto por esta norma. Más bien, la polémica se desarrolla en torno a la nacionalidad de la sociedad lituana, autora de la inversión. No obstante esta diferencia, la conclusión del tribunal con respecto a la determinación de la nacionalidad de las sociedades coincide con aquella elaborada en el caso Autocoven. Quiere decir, tanto el concepto de control extranjero como el de la nacionalidad de las empresas, únicamente se definen con ayuda del levantamiento del velo societario, con tal de ampliar el ámbito de aplicación del Convenio de Washington y no viceversa.
El caso Tokios Tokels v. Ukraine llama la atención por el hecho particular de que el presidente del tribunal arbitral haya emitido una opinión disidente del dictamen oficial, y cuya objeción principal fuera dirigida en contra de la filosofía del fallo. En dicha opinión disidente se argumenta que la decisión alcanzada por el tribunal arbitral es disconforme con los objetivos y el espíritu del Convenio de Washington, a saber, promover la inversión extranjera, facilitando la resolución de conflictos entre los Estados receptores de la inversión y los inversionistas extranjeros.
Según lo que establece el artículo. 31 de la Convención de Viena, en relación a la interpretación de los tratados, el artículo. 25 del Convenio de Washington debió haber sido interpretado de conformidad con los propósitos del Tratado. Para definir la nacionalidad del inversionista, es indispensable tener en cuenta que el objetivo del CIADI es la promoción de las inversiones internacionales, sin que tengan importancia inversiones nacionales. Se plantea que, aunque las partes conforme a la autonomía privada a la hora de adoptar los criterios de la nacionalidad de las sociedades, ella no las puede conducir a establecerla fuera de los límites previstos por el Convenio del CIADI. A criterio del presidente del tribunal, en este caso ni siquiera se trataba de aplicar la doctrina del levantamiento del velo. Más bien, en virtud de los hechos reales, el CIADI carecía de jurisdicción para resolver dicha controversia.
Los argumentos que aduce la opinión disidente logran convencer en términos generales, destacándose aquel que se refiere a la necesidad de mantener las disputas entre el Estado y sus nacionales en el ámbito de la justicia interna. Sin embargo, esa postura parece desconocer la actual complejidad de las estructuras empresariales de la economía global. Si el inversionista de un Estado se estableciera en otro, desarrollando allá una actividad empresarial efectiva pudiendo acceder a las fuentes del financiamiento, tecnología, industria, know-how de ese país, su empresa sufriría de una limitación poco justificable al momento de invertir en su país de origen, en razón a que no contaría con los mismos derechos que sus competidores extranjeros. A contrario sensu, la solución mayoritaria ofrece una herramienta más flexible que, por un lado, permite alcanzar una solución conforme con los objetivos del Convenio de Washington. Por otra parte, permite atender a las circunstancias de cada caso particular, evitando que se otorgue protección a un inversionista que intente abusar de un concepto formal de nacionalidad.
En síntesis, por regla general, la nacionalidad de las personas jurídicas se determina sobre la base del criterio del lugar de su constitución. Al mismo tiempo, sólo sería procedente definir la nacionalidad de las sociedades con el criterio del control, para ampliar el ámbito de aplicación del Convenio de Washington. Finalmente, levantar el velo societario para restringir el ámbito de aplicación del Convenio corresponde tan sólo cuando el inversionista nacional no haya desarrollado ninguna actividad real por medio de su empresa constituida en el extranjero.
6. Reclamación y Protección Diplomática. La protección diplomática dentro de la esfera jurídica internacional, permite plantear la reparación debida a uno de sus nacionales por perjuicios que otro Estado le hubiere causado ilícitamente, según el derecho internacional. Los sujetos protegidos son tanto las personas físicas como jurídicas. Con respecto a éstas últimas, se plantea el problema de las sociedades mercantiles. Lo que se cuestiona es si debe atenderse a un criterio formal o sustancial para determinar la nacionalidad de la sociedad. (8) Según el criterio formal, dicha nacionalidad será la del lugar de constitución de la sociedad o de la sede central. Según el criterio sustancial, el Estado al que pertenecen la mayoría de los accionistas o los que controlen la sociedad, será quien ejercerá la protección.
6.1. Requisitos sine que non de procedencia de la Protección Diplomática. La doctrina en general coincide en señalar que, los requisitos necesarios para que proceda la protección diplomática son los siguientes (9):
1. Que el individuo o persona jurídica lesionada posea la nacionalidad del Estado que lo protege.
2. El agotamiento de los recursos internos del Estado que lo lesiona.
3. Que no haya intervenido en la política interna del país en cuestión de una forma tal que los hechos de los cuales se agravia hayan sido resultante directa de dicha injerencia. Es lo que habitualmente se denomina "teoría de las manos limpias".
4. El ejercicio de la protección diplomática queda supeditado a la discrecionalidad del Estado protector, éste de acuerdo a la problemática política existente, decidirá dar o no lugar a dicha protección.
5. Que el individuo que va a ser protegido no goce de protección propia por su calidad de funcionario internacional o diplomático, ya que en este caso su situación se encuadraría dentro de las reglas de las inmunidades diplomáticas. George SCELLE (10), defensor de la teoría objetiva, afirma que, la protección diplomática consiste en el simple ejercicio de la competencia propia de un órgano internacional. La personalidad y sobre todo la nacionalidad del sujeto de derecho cuyos intereses están involucrados en la acción de garantía y protección, deben quedar relegadas a un segundo plano, puesto que es una intervención de índole jurídica y no política, en el interés de la realización del derecho (interés objetivo) y no en el de un individuo o de un grupo determinado (interés subjetivo). De acuerdo a esta teoría, la discrecionalidad en el otorgamiento de la protección es inadmisible, la protección debe ser ejercida todas las veces que una situación jurídica esté en peligro. La protección diplomática nacida a raíz de la reclamación diplomática, está restringida en nuestro país, merced a lo dispuesto por el segundo parágrafo del artículo 63 (Cláusula Calvo) en concordancia con el artículo 71 de la Constitución Política del Perú.
7. Nociones doctrinarias sobre la Nacionalidad. Para algunos especialistas de la materia, las personas jurídicas cuentan con nacionalidad; ergo citaremos algunos de éstos: así tenemos a Diez Picazo (11), quien afirma, que es un hecho indudable que las personas jurídicas tienen una nacionalidad y sostiene que la importancia de la atribución de la condición de nacional es clara, amparando su concepción de acuerdo a lo preceptuado tanto en el Código Civil Español, El Código de Comercio y el texto refundido de la sociedad anónima española vigente. Para otros la nacionalidad de las personas jurídicas es una consecuencia natural de la personalidad jurídica. A su vez arguyen que la nacionalidad es imprescindible a efectos que las personas jurídicas puedan contar con vínculos sólidos con un estado, para efectos tributarios, jurisdiccionales y de protección diplomática. Al nacer una persona jurídica se vincula con un Estado y con él debe cumplir sus obligaciones tributarias, asimismo la nacionalidad permite fijar los jueces y tribunales ad-hoc a los cuales están sometidas las personas jurídicas. Y finalmente, la nacionalidad de las personas jurídicas permite colegir, cual es el estado que debe otorgarles protección diplomática. Sin embargo, existe otra facción doctrinaria que no comparte la posición antes señalada, argumentando que las personas jurídicas carecen de nacionalidad; al respecto afirman que la nacionalidad es el vínculo jurídico que une a la persona con el Estado, por tanto las personas jurídicas no pueden tener ni tienen derechos políticos ni los vínculos afectivos nacionales que si enmarcan las personas naturales. Por otro lado, tampoco es necesario que las personas jurídicas tengan que contar con nacionalidad para efectos fiscales, jurisdiccionales o de protección diplomática, ya que tratándose del primero se establece conforme al lugar donde se ejecutan las operaciones que generan renta, mas no por la nacionalidad del obligado. Respecto a la jurisdicción, la competencia de los tribunales está supeditada a diversos factores, dentro de los cuales no cuenta la nacionalidad. La protección diplomática nacida a raíz de la reclamación diplomática, está restringida en nuestro país, merced a lo dispuesto por el segundo parágrafo del artículo 63 (Cláusula Calvo) en concordancia con el artículo 71 de la Constitución Política del Perú.
Jean Niboyet, define a la nacionalidad como “un vínculo jurídico y político establecido entre el individuo y el Estado”. Empero para otros entendidos, también la nacionalidad determina numerosas relaciones de Derecho privado, esto es que la nacionalidad influye en muchos casos en el estado y capacidad de ejercicio o civil tanto de personas naturales como de jurídicas.
Roberto MacLean Ugarteche, citado por Elias Laroza (12), afirma que “La nacionalidad de las personas jurídicas es un concepto absoluto, que ha caído en desuso y cuya aplicación y empleo en el Derecho Internacional Privado han sido dejados de lado desde hace más de treinta años para atrás. No obstante la supervivencia de cuerpos legislativos que hacen referencia a sociedades nacionales y extranjeras hace necesario comparar el alcance de este término actualmente” En otra de sus obras, el autor en mención arguye que “La existencia de las personas jurídicas de derecho privado, debe ser determinada de acuerdo a la ley del país de su constitución. La misma ley determina la capacidad civil de las personas jurídicas, no pudiendo ser en ningún caso la de las constituidas en el extranjero, ni contraria al orden público . Es también un principio que las personas jurídicas de derecho privado no tienen nacionalidad, aunque se puede recurrir en algunos casos a exigir determinada nacionalidad u otros requisitos de los accionistas para otorgarles ciertos beneficios, concedidos a las personas naturales nacionales”.
Luis Marchand Stens (13), expresa que “También se habla de la nacionalidad de las
Sociedades, asociaciones, corporaciones, etc., es decir, de la nacionalidad de las personas jurídicas. Pero tanto respecto de las cosas como de las personas jurídicas debe entenderse el atributo de la nacionalidad, como una metáfora para indicar, tratándose de las cosas, el lugar de origen, la nacionalidad del propietario o el régimen jurídico aplicable y tratándose de las personas jurídicas el estatuto que, jurídicamente, subordina la vida y efectos de la entidad a una legislación determinada. Por consiguiente tratándose de personas jurídicas o bienes, no debe entenderse la nacionalidad en el sentido socio-político del término, sino como una alusión figurada para la operabilidad de determinado régimen jurídico”.
Para Enrique Elias Laroza, no fue sencillo adoptar una posición categórica ante un tema tan complejo, sin embargo se inclinaba decididamente por la teoría de la no nacionalidad de las personas jurídicas, pero admitiendo que existen argumentos en la tesis contraria.
Para nosotros, las personas jurídicas, si tienen nacionalidad por diversos factores como son el lugar de constitución, donde se ubica su sede social (domicilio legal), por el lugar donde efectúan sus principales operaciones, por el fuero jurisdiccional al que se someten, empero, principalmente por que la nacionalidad, es un vínculo jurídico, de quien puede ser sujeto de derechos y obligaciones y la persona jurídica lo es.
Y nuestra legislación se pronuncia respecto a la nacionalidad de las personas jurídicas? No, ni la Constitución Política del Perú de 1993, ni la ley de la nacionalidad Nº 26574, ni el Código Civil de 1984, ni la Ley General de Sociedades Nª 26887, ni norma alguna in stricto sensu; por ende la discusión no es a nivel legislativo, sino doctrinario.
Si bien nuestra Constitución no se pronuncia diáfanamente respecto a la nacionalidad de las personas jurídicas, como tampoco lo hace la ley de la nacionalidad Nº 26574; sin embargo parafraseando a Hans Kelsen, diremos que nuestra norma fundante someramente lo hace en el artículo 63, segundo parágrafo al prescribir que, “En todo contrato del Estado y de las Personas de Derecho Público con extranjeros ( se infiere tanto personas naturales como jurídicas indistintamente) domiciliados (en el Perú) consta el
sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática”. Este artículo es concordante con el tenor del parágrafo primero del artículo 71 de la Constitución glosada, el mismo que textualmente citamos, “En cuanto a la propiedad , los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno puedan invocar excepción ni protección diplomática”. Finalmente el artículo 406 de la Ley General de Sociedades, Ley Nª 26887, lleva como epígrafe “Efectos en la sucursal de la fusión o escisión de la sociedad principal extranjera”, dándonos a entender que existen sociedades (personas jurídicas) tanto nacionales como extranjeras.
Luego de la somera exposición efectuada, como colofón concluimos que las Personas jurídicas, dentro de éstas, todas las sociedades (mercantiles y civiles), sí tienen nacionalidad.
BIBLIOGRAFÍA.
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(1)DIEZ PICAZO; Luis. Sistema de Derecho Civil, Volumen I, Octava Edición, Editorial Tecnos,
Madrid, 1994,. Pág. 302.
(2)DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Derecho Civil, Tomo I, Madrid, 1991.
(3)MARTENS F. Tratado de Derecho Internacional, Editorial La España Moderna,
Tomo I, traducción al español por Fernandez Prida, Madrid, )
(4) MARTENS F. Op. Cit. (3).
(5) JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. El Derecho Internacional Contemporáneo,
Tecnos, Madrid,1995.
(6) JIMENEA DE ARECHAGA, Eduardo. Op. Cit. (5)
(7) JIMENEA DE ARECHAGA, Eduardo. Op. Cit. (5)
(8) SÁENZ DE SANTA MARÍA, M. Paz Andrés: "Discrecionalidad en el ejercicio de
la protección diplomática y responsabilidad del Estado en el orden interno" en
Anuario de Derecho Internacional Público, tomo III, 1996.
(9) CAHIER, Philippe: Derecho Diplomático Contemporáneo, Rialp, Madrid, 1985.
(10) SÁENZ DE SANTA MARÍA, M. Paz Andrés Op. Cit. (8).
(11) DIEZ PICAZO; Luis. Op. Cit. (1)
(12) ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, Normas Legales, Trujillo.
Perú, 2000.
(13) ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit. (12).
(*)
             SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR
DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
     Universidad Nacional Mayor de San Marcos
                        Decana de América