NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (SOCIEDADES).
1. Concepto general de la Nacionalidad. La nacionalidad es un derecho inherente a la persona, puesto que no contar con ella significaría ser un apátrida. La idea moderna de nacionalidad tiene su origen histórico en el concepto romano del status civitatis, que se configura en las fuentes como ciudadanía romana o condición de cives, que era uno de los hechos determinantes de la capacidad de obrar de la persona junto con el estado de libertad y el de familia (1). A partir del siglo XIX comienza a surgir la idea moderna de nacionalidad con doble carga ideológica. La primera es la idea de nacionalidad como un vínculo que liga a un individuo o súbdito con un determinado Estado. Esta concepción es positivista y formal, la misma que acarrea dos consecuencias, la primera resalta que el contenido de ese lazo o vínculo será fundamentalmente jurídico político. La segunda consecuencia radica en que cada Estado o legislador puede con plena libertad decidir como pura cuestión de derecho positivo quienes son o quienes le conviene que sean sus nacionales o súbditos. Otros conciben que por encima y por debajo del Estado existe o puede existir una realidad histórica, cultural y social denominada Nación; que se configura en una auténtica comunidad natural de carácter orgánico, merced a la unidad de destino, de historia y de características culturales de sus componentes. Pertenecer a esta comunidad nacional no significa la sumisión al Estado como organización política y no puede ser nunca calificada arbitrariamente por un derecho positivo, sino que es una consecuencia sociológica que conlleva una serie de factores como la prosapia (Ius Sanguinis) o el lugar de nacimiento (Ius Soli), que no se pueden desconocer. Por ende la nacionalidad deja de ser un vínculo jurídico político entre el Estado y sus súbditos.
La nacionalidad es un estado civil fundamental de la persona, que influye en su capacidad de obrar. La nacionalidad no sólo posee carácter constitucional o internacional sino que como estado y condición de la persona y conforme a la tradición histórica es una Institución de Derecho Civil.
En el Derecho Civil, la nacionalidad se concibe como la cualidad que infunde a una persona de hecho de pertenecer a una comunidad nacional organizada en forma de Estado (2). Se plasma como un estado civil de la persona (status civitatis).
Determinados derechos que le asisten a la persona natural lo hacen idem a la persona jurídica tales como el nombre (Denominación o razón social), la capacidad (Capacidad civil o jurídica), el domicilio (domicilio fiscal, legal), entre otros. En tal sentido nos interrogamos si cuentan o no con nacionalidad las personas jurídicas? Al respecto diversas legislaciones se han pronunciado sobre el particular.
2. La Nacionalidad dentro del derecho Comparado.
2.1. Derecho Italiano. El Código Civil Italiano de 1942; en su artículo 16 del título preliminar, ad litteram establece que: “El extranjero es admitido a gozar de los derechos civiles atribuidos al ciudadano, a condición de reciprocidad y salvo las disposiciones contendidas en leyes especiales. Esta disposición vale también en cuanto a las personas jurídicas extranjeras” . Se infiere que las personas jurídicas gozan de nacionalidad al igual que las personas naturales.
2.2. Derecho Español. El tema de la nacionalidad de las personas jurídicas es compartida por el Código Civil Español vigente desde 1889; el compendio normativo traído a colación, en su artículo 9º, inciso 11 de su Título preliminar, prescribe que “La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución. Asimismo el Código en mención en el artículo 26 establece que “Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código. Las asociaciones domiciliadas en el extranjero, tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los Tratados o leyes especiales”. Lo expuesto es concordante con el artículo 5º del derogado texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo Nº 1.564) que a la letra preceptuaba lo siguiente: “Será española toda sociedad anónima que tenga su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en el que se hubiese constituido”. Empero el Real Decreto Legislativo 1/2010 del 2 de julio del año 2010, publicado el 3 de julio de dicho año, pero que empezó a regir recién el 1° de septiembre del año 2010, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital; en su artículo 8°, dispone que "Serán españolas y se regirán por la presente ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido".
2.3. Derecho Argentino. Cabe mencionar dentro de Derecho comparado al derogado Código Civil argentino, que estuvo vigente desde 1871, el mismo que en su artículo 44, Libro Primero (Derecho de Personas) disponía que “Las personas jurídicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde funcionaren sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de competencia especial” . Según el ordenamiento sustantivo civil argentino prima facie et in extenso, se infería que las personas jurídicas contaban con nacionalidad. Asimismo es menester glosar que el artículo N° 118 de la ley 19.550, establece que "La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución. Si efectuamos una interpretación sistemática del artículo citado, inferiremos que la sociedad , si tiene nacionalidad.
2.4. Código de Derecho Internacional Privado. El Código de Bustamante, Tratado de la Habana o Código de Derecho Internacional Privado, en su artículo 9º, Libro I (Derecho Civil Internacional), establece que“Cada Estado contratante aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica...”. A su vez los artículos 16, 17, 18 y 19 disponen que “La nacionalidad de origen de las Corporaciones y de las Fundaciones se determinará por la Ley del Estado que las autorice o apruebe”. “La nacionalidad de origen de las asociaciones será la del País en que se constituyan y en él deben registrase o inscribirse si exigiere ese requisito la legislación local”. “Las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean anónimas, tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y en su caso la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección principal”. “Para las sociedades anónimas se determinará la nacionalidad por el contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se reúna normalmente la Junta General de Accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que radique su principal Junta o Consejo Directivo o Administrativo”. El compendio citado forma parte de nuestro derecho nacional, tal cual lo preceptúa el artículo 55 de nuestra Constitución de 1993.
3. Los Acuerdos o Tratados de Protección y Promoción de Inversiones APPIS. Los APPIS, casi en su totalidad con algunas excepciones como el de la Argentina, país para el cual prevalece la sede social; definen la nacionalidad de una persona jurídica, sobre la base del criterio de que su constitución se haya llevado a cabo en un país signatario del acuerdo. La nacionalidad de las sociedades definida en algunos APPIs sobre la base del criterio de control, a largo plazo, podría llegar a considerarse como una regla de derecho internacional consuetudinario. Dentro del panorama de la proliferación de acuerdos bilaterales en materia de inversiones surgen opiniones que califican estos acuerdos como una expresión consuetudinaria internacional. En este contexto se plantea que un inversionista goza de protección, a pesar de que el Estado receptor no haya suscrito un acuerdo con su país de origen, pero sí celebró los APPIs con otros socios comerciales.(3) De este último hecho se deduce que el Estado receptor reconoce, generalmente, los derechos básicos de las personas que inviertan en su territorio. Se afirma, asimismo, que ante la situación en que el país receptor no haya suscrito ningún APPI, pero sea signatario del Convenio de Washington, los precedentes desarrollados en el proceso de aplicación de los APPIs pueden servir como fuentes normativas, dado que constituyen parte del derecho internacional y éste resulta aplicable en virtud del art. 42 del Convenio. El derecho internacional sería aplicable no sólo para llenar lagunas en el derecho nacional del Estado receptor, sino en el caso de conflicto entre estos dos regímenes normativos. Se cuestiona sobre la relación entre los acuerdos internacionales y el derecho consuetudinario ha sido tratado ampliamente en la jurisprudencia arbitral del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA). En el caso Mondev v. USA, el tribunal apuntó a la alta difusión de los APPIs y a su carácter uniforme y, por otro lado, subrayó la naturaleza evolutiva del derecho internacional. Por su parte, el tribunal del caso UPS v. Canada dio a entender que no observaba una contradicción inconciliable entre lo que es el derecho internacional consuetudinario y los tratados interestatales. Conforme a estos antecedentes es probable que el contenido de los APPIS y demás acuerdos, en el futuro, llegue a considerarse como expresión del derecho consuetudinario. Con ello, mientras más difusión tenga el concepto de nacionalidad basado en el criterio de control, sea en esos acuerdos, sea vía interpretación de la jurisprudencia arbitral, también podría consolidarse una costumbre internacional en tal sentido. (4) Dicho resultado sería conforme con los objetivos y propósitos del marco regulatorio de la inversión extranjera y correspondería al tratamiento diferenciado al cual se encuentra sometido hoy el principio de la personalidad jurídica propia de las sociedades. 4. Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia CIJ. La nacionalidad de las personas jurídicas, dentro del Derecho Internacional por tradición se ha estudiado y analizado conforme a dos problemas resueltos por la Corte Internacional de Justicia (CIJ). El primero, llevó por epígrafe “Barcelona Traction” (1970); Bélgica pretendía ejercer protección diplomática de sus nacionales, accionistas de una sociedad anónima constituida en Canadá. Dicha sociedad argumentaba haber sufrido perjuicios como efecto de ciertas medidas expropiatorias, entabladas contra su subsidiaria española. La Corte resolvió que Bélgica carecía de jus standi, puesto que la afectada por tales medidas era una compañía nacional de otro Estado, es decir, canadiense. El fallo de la CIJ se fundamentó, parcialmente, en el principio de separación liminar entre la personalidad jurídica de una compañía con respecto a la de sus socios. Ello significa que los accionistas sólo pueden reclamar indemnización por daños derivados de las violaciones de sus derechos que les correspondan en su calidad de socios. Se les niega la indemnización por perjuicios que pudieran haber sufrido indirectamente, como propietarios de la sociedad perjudicada. Esta solución fue interpretada como un claro rechazo del criterio de nacionalidad de los socios como fundamento para definir la nacionalidad de la persona jurídica (5). Empero, permitió concluir que la nacionalidad de las sociedades está supeditada al lugar de su constitución. El segundo caso, se denominó Electronica Sicula (ELSI), se había incoado a raíz de la expropiación por parte de las autoridades italianas de una sociedad constituida bajo las leyes de ese país, pero cuyas acciones pertenecían en un 100% a una compañía norteamericana. En este caso, era permisible aplicar el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación y un Protocolo Suplementario suscrito entre las partes. La CIJ rechazó la demanda interpuesta por los Estados Unidos de Norteamérica, pero no declinó su jurisdicción, no obstante tratarse de una empresa local. Lo anterior pudo entenderse como que la Corte, para determinar la nacionalidad de la sociedad, se habría inclinado a favor del criterio del control, soslayando el de la constitución de la sociedad. Sin embargo, la nacionalidad de ELSI no se consideró como un tema relevante para la resolución de esta controversia. La decisión de la CIJ se motivó y fundamentó en cuestiones más bien de facto que jurídicas. La ausencia de una referencia más explícita al tema de la nacionalidad en el fallo generó como consecuencia que un juez de la CIJ emitiera un voto concurrente en el que, aunque convergía con la sentencia, empero disentía de sus fundamentos. En este voto se retomaban los argumentos de Barcelona Traction como antecedente y se afirmó que el tenor literal del Tratado aplicable al caso no permitía in extenso proteger a ELSI de la forma que planteaba el fallo. Al mismo tiempo, otro juez de la CIJ votó en contra de la sentencia. En su argumentación puso de relieve la injusticia en que caía la Corte al negar a los inversionistas la protección ante los perjuicios que habían sufrido indirectamente, con lo cual se afectaba el objetivo primordial de promoción de las inversiones prescritas en el Tratado. 5. El Convenio de Washington. Mediante el Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados, fue establecido el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), bajo el patrocinio del Banco Mundial, institución que se había dedicado previamente, de manera informal, a la resolución de este tipo de controversias. Para que el Centro asuma la resolución de una controversia, sometida a su potestad se debe cumplir con determinados requisits sine qua non, como son: a) que la disputa surja directamente de una inversión; b) que la disputa se plantee entre el Estado receptor de la inversión y un nacional de otro Estado, siendo ambos países signatarios del Convenio, y por último c) que las partes hayan acordado someter el arbitraje al tribunal del CIADI (art. 25.1 del Convenio). Lo supra mencionado permite colegir que el concepto de nacionalidad juega un rol preponderante al momento de determinar la jurisdicción del Centro. Pero cabe resaltar que el Convenio no contiene una definición explícita de la nacionalidad de las personas jurídicas. En el art. 25.2.b, sólo se exige que la persona jurídica 'tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia'. Procurar entender el significado de ese concepto, nos obliga a atender a los propósitos del CIADI. En otras términos, puesto que este precepto tiene por finalidad plasmar "los límites dentro de los cuales se pueden someter las diferencias a conciliación o arbitraje bajo los auspicios del Centro, los autores del Convenio han considerado preferible otorgar a las partes amplias facultades para que ellas lleguen a un acuerdo en lo concerniente al significado del término nacionalidad. (6) Ergo se debe aceptar toda definición de nacionalidad basada en argumentos razonables. Cabe comentar que para el CIADI ha resultado relevante el lugar de constitución de la persona jurídica o el de su incorporación, que suele coincidir con el criterio de la sede social. Idem, se estima admisible un acuerdo celebrado entre el Estado receptor y el inversionista con el propósito de definir la nacionalidad, el cual resulta particularmente trascendente si la aplicación de distintos criterios lleva a resultados disímiles. Sin embargo, la validez de este acuerdo dependerá de las circunstancias de hecho, ya que no podrá ser consagrada una nacionalidad ficticia del inversionista que no se base en ninguno de los factores objetivos.
La interpretación sistemática del precepto anterior supra expuesto, se configura como óbice para definir, en forma genérica, la nacionalidad de las personas jurídicas de conformidad con la nacionalidad de sus socios. Ello merced a que el tenor del artículo. 25.2.b in fine prescribe que puede ser tratada como extranjera una persona jurídica constituida en el territorio nacional, si las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometida a control extranjero. El tenor literal de la norma permite concluir que se trata de una situación excepcional. Para que esta excepción produzca efectos jurídicos, es necesario, primero, que el control extranjero sea un hecho real y, segundo, que el Estado receptor haya expresado su anuencia de brindar a tal sociedad local un trato que correspondería a las extranjeras. Los tribunales arbitrales han establecido que dicho acuerdo puede ser implícito y puede expresarse, por ejemplo, en que el Estado receptor acepte el arbitraje del CIADI, el cual, reconocidamente, se configura como un foro para dirimir controversias con extranjeros. Vale decir, el Convenio de Washington contempla una alteración del criterio de la constitución de la sociedad, favoreciendo el criterio del control sobre la empresa, como el elemento de mayor relevancia para determinar su nacionalidad.
En la reciente práctica del CIADI, se han presentado casos que requerían decidir sobre la posibilidad de tratar a una sociedad local como extranjera. Estos casos no deben ser confundidos con aquellos que involucran a sociedades locales en las que los inversionistas extranjeros poseen tan sólo participaciones minoritarias y no ejercen control. Los tribunales del CIADI han reiterado que tales accionistas sí gozan de protección en virtud de los tratados internacionales. Éstos, además de garantizar la protección al inversionista extranjero, se extienden también a su inversión.
El Convenio de Washington permite determinar la nacionalidad de una sociedad según la nacionalidad de la persona que ejerce control sobre ella, cabe poner de relieve que dicho instrumento no define el concepto de control extranjero. Ante esta ausencia, debería tenerse en cuenta los criterios de control comúnmente desarrollados. Por lo cual, el primer elemento a considerar es la participación mayoritaria, absoluta o relativa, en el capital de la persona jurídica, por parte de los socios extranjeros y su posibilidad de influir en la administración de la sociedad. Se observa que los tribunales del CIADI tienden a seguir con el examen del posible control extranjero hasta encontrarlo en manos de nacionales de un país signatario del Convenio, en esa etapa finaliza la búsqueda. En tal contexto, cabe interrogarse si el Centro tendrá jurisdicción cuando el control empresarial lo ejerce en última instancia una compañía que no tenga nacionalidad de un país signatario del Convenio. Responder a esta inquietud, permitiría aclarar el concepto de control que subyace al régimen de protección de las inversiones en el ámbito internacional, en cuanto a si se trata o no de un control efectivo.
El problema fue discutido en el caso Autopista Concesionada de Venezuela (Autocoven), C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela. Dicha controversia nació a raíz de una inversión efectuada por una empresa mexicana que constituyó en territorio venezolano una Sociedad, Autocoven, con el objeto de operar como concesionaria para la construcción y atención de autopistas. México no es parte del Convenio de Washington, por lo cual las partes acordaron someter sus eventuales controversias a un arbitraje interno. A su vez ipso facto pactaron que "si el accionista o accionistas mayoritario(s) de la concesionaria llegara(n) a ser nacional(es) de un país en el que se encuentra vigente el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados", procedería el arbitraje del CIADI. Asimismo, acordaron "atribuirle a la concesionaria una persona jurídica venezolana sometida a control extranjero (…), el carácter de Nacional de otro Estado Contratante para todos los fines de la aplicación de esta Cláusula y de las disposiciones del Convenio". Posteriormente, el inversionista mexicano, con aprobación del Gobierno venezolano, transfirió el 75% de las acciones de Autocoven a una sociedad que era su subsidiaria que se había constituido y operaba en Florida. Al surgir la controversia entre Autocoven y Venezuela, y siendo los estados Unidos de Norteamérica un Estado parte del Convenio de Washington, la empresa acudió al CIADI.
Venezuela se oponía a la jurisdicción del CIADI e invocaba a favor de su postura que el artículo. 25.2.b concernía al control extranjero efectivo. Sostenía que la participación mayoritaria de la compañía norteamericana había sido una mera formalidad, ya que el control efectivo lo seguía ejerciendo la matriz mexicana. Aunque el tribunal se mostró de acuerdo con que no son los criterios formales, sino aquellos económicos, los que mejor reflejan la realidad, finalmente rechazó la interpretación propuesta por Venezuela. Subrayó que el artículo 25 es un numerus apertus, puesto que en lugar de restringir los criterios aplicables, deja abierta su determinación a través de la decisión autónoma de las partes. Éstas habían definido el control extranjero en virtud de la participación mayoritaria en el capital, sin haber especificado el carácter efectivo del control. El tribunal, asimismo, señaló que el lugar de constitución de la persona jurídica era el criterio decisivo para determinar su nacionalidad. Paralelamente indicó que no contaba con antecedentes para 'levantar el velo societario' de la empresa estadounidense y declararla mexicana para los efectos del pleito. Esto, debido a que no se trataba de una sociedad ficticia con la cual se buscara cometer un fraude a la ley o un abuso de derecho. En cambio, era una sociedad de larga trayectoria empresarial tanto en el mercado de los estados Unidos como a nivel internacional.
La solución del tribunal tuvo como pilares de motivación y fundamentación primordialmente, la interpretación de la cláusula contractual convenida por las partes, evaluada a la luz de los límites establecidos por el artículo. 25.2.b. y declarada admisible dentro de este marco. Una conclusión fundamental que surge de este caso consiste en que sólo procede recurrir al levantamiento del velo societario para ampliar el ámbito de protección de los inversionistas extranjeros y no para restringirlo, a menos que usar el criterio de constitución significara amparar una conducta abusiva o fraudulenta.
Por otro lado, la conclusión que se desprende del caso Autocoven ha sido puesta en tela de juicio en el marco de otra controversia planteada ante el CIADI, a saber, Tokios Tokel-s v. Ukraine. En dicha ocasión, la solicitud de arbitraje fue presentada por una sociedad lituana que había constituido una empresa subsidiaria en Ucrania, manteniendo el 100% de las acciones de esta última en su poder. La demandante se basaba en el APPI suscrito entre los dos países e invocaba múltiples violaciones a los derechos del inversionista. Tales violaciones se expresaban en diversas actuaciones hostiles por parte de las autoridades del Estado receptor, y que ella atribuía a una persecución de carácter político.
Lo singular del caso se entiende por el hecho de que el 99% del capital de la sociedad lituana se encontraba en manos de nacionales ucranianos, por lo que a juicio de este país inhabilitaba al CIADI para conocer del caso, tanto en virtud del artículo 25.1 como según lo que establecía el citado APPI.(7) Este último consagraba que la nacionalidad de las personas jurídicas dependía del lugar de su constitución. Asimismo, contemplaba la posibilidad de extender el ámbito de aplicación del APPI a sociedades constituidas en un tercer país, pero controladas por nacionales de los Estados partes. En otros términos, recurría a la técnica del levantamiento del velo societario y determinaba la nacionalidad de las personas jurídicas conforme al criterio del control.
Ucrania afirmaba que este precepto debía interpretarse no sólo para ampliar el ámbito de aplicación del APPI, sino también para reducirlo, puesto que la norma reflejaba un principio general de primacía del criterio económico por sobre uno formal. Empero, el tribunal rechazó los argumentos de Ucrania, afirmando que el artículo 25.2.b del Convenio de Washington no se aplicaba para restringir la jurisdicción del Centro. Tal como en el caso Autocoven, de las circunstancias no se desprendía que hubiese existido alguna conducta abusiva por parte del inversionista, que justificara la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario. Por lo anterior, concluyó que la sociedad lituana debió ser tratada como nacional de Otro Estado. Paralelamente, declaró que las acciones que ésta poseía en la subsidiaria establecida en el país demandado, constituían una inversión, sin importar de dónde había provenido el capital para efectuarla.
En este caso no se discute la nacionalidad de la empresa local en el contexto del artículo 25.2.b, en razón a que Ucrania, el Estado receptor, en ningún momento había consentido en otorgarle el trato específico previsto por esta norma. Más bien, la polémica se desarrolla en torno a la nacionalidad de la sociedad lituana, autora de la inversión. No obstante esta diferencia, la conclusión del tribunal con respecto a la determinación de la nacionalidad de las sociedades coincide con aquella elaborada en el caso Autocoven. Quiere decir, tanto el concepto de control extranjero como el de la nacionalidad de las empresas, únicamente se definen con ayuda del levantamiento del velo societario, con tal de ampliar el ámbito de aplicación del Convenio de Washington y no viceversa.
El caso Tokios Tokels v. Ukraine llama la atención por el hecho particular de que el presidente del tribunal arbitral haya emitido una opinión disidente del dictamen oficial, y cuya objeción principal fuera dirigida en contra de la filosofía del fallo. En dicha opinión disidente se argumenta que la decisión alcanzada por el tribunal arbitral es disconforme con los objetivos y el espíritu del Convenio de Washington, a saber, promover la inversión extranjera, facilitando la resolución de conflictos entre los Estados receptores de la inversión y los inversionistas extranjeros.
Según lo que establece el artículo. 31 de la Convención de Viena, en relación a la interpretación de los tratados, el artículo. 25 del Convenio de Washington debió haber sido interpretado de conformidad con los propósitos del Tratado. Para definir la nacionalidad del inversionista, es indispensable tener en cuenta que el objetivo del CIADI es la promoción de las inversiones internacionales, sin que tengan importancia inversiones nacionales. Se plantea que, aunque las partes conforme a la autonomía privada a la hora de adoptar los criterios de la nacionalidad de las sociedades, ella no las puede conducir a establecerla fuera de los límites previstos por el Convenio del CIADI. A criterio del presidente del tribunal, en este caso ni siquiera se trataba de aplicar la doctrina del levantamiento del velo. Más bien, en virtud de los hechos reales, el CIADI carecía de jurisdicción para resolver dicha controversia.
Los argumentos que aduce la opinión disidente logran convencer en términos generales, destacándose aquel que se refiere a la necesidad de mantener las disputas entre el Estado y sus nacionales en el ámbito de la justicia interna. Sin embargo, esa postura parece desconocer la actual complejidad de las estructuras empresariales de la economía global. Si el inversionista de un Estado se estableciera en otro, desarrollando allá una actividad empresarial efectiva pudiendo acceder a las fuentes del financiamiento, tecnología, industria, know-how de ese país, su empresa sufriría de una limitación poco justificable al momento de invertir en su país de origen, en razón a que no contaría con los mismos derechos que sus competidores extranjeros. A contrario sensu, la solución mayoritaria ofrece una herramienta más flexible que, por un lado, permite alcanzar una solución conforme con los objetivos del Convenio de Washington. Por otra parte, permite atender a las circunstancias de cada caso particular, evitando que se otorgue protección a un inversionista que intente abusar de un concepto formal de nacionalidad.
En síntesis, por regla general, la nacionalidad de las personas jurídicas se determina sobre la base del criterio del lugar de su constitución. Al mismo tiempo, sólo sería procedente definir la nacionalidad de las sociedades con el criterio del control, para ampliar el ámbito de aplicación del Convenio de Washington. Finalmente, levantar el velo societario para restringir el ámbito de aplicación del Convenio corresponde tan sólo cuando el inversionista nacional no haya desarrollado ninguna actividad real por medio de su empresa constituida en el extranjero.
6. Reclamación y Protección Diplomática. La protección diplomática dentro de la esfera jurídica internacional, permite plantear la reparación debida a uno de sus nacionales por perjuicios que otro Estado le hubiere causado ilícitamente, según el derecho internacional. Los sujetos protegidos son tanto las personas físicas como jurídicas. Con respecto a éstas últimas, se plantea el problema de las sociedades mercantiles. Lo que se cuestiona es si debe atenderse a un criterio formal o sustancial para determinar la nacionalidad de la sociedad. (8) Según el criterio formal, dicha nacionalidad será la del lugar de constitución de la sociedad o de la sede central. Según el criterio sustancial, el Estado al que pertenecen la mayoría de los accionistas o los que controlen la sociedad, será quien ejercerá la protección.
6.1. Requisitos sine que non de procedencia de la Protección Diplomática. La doctrina en general coincide en señalar que, los requisitos necesarios para que proceda la protección diplomática son los siguientes (9):
1. Que el individuo o persona jurídica lesionada posea la nacionalidad del Estado que lo protege.
2. El agotamiento de los recursos internos del Estado que lo lesiona.
3. Que no haya intervenido en la política interna del país en cuestión de una forma tal que los hechos de los cuales se agravia hayan sido resultante directa de dicha injerencia. Es lo que habitualmente se denomina "teoría de las manos limpias".
4. El ejercicio de la protección diplomática queda supeditado a la discrecionalidad del Estado protector, éste de acuerdo a la problemática política existente, decidirá dar o no lugar a dicha protección.
5. Que el individuo que va a ser protegido no goce de protección propia por su calidad de funcionario internacional o diplomático, ya que en este caso su situación se encuadraría dentro de las reglas de las inmunidades diplomáticas. George SCELLE (10), defensor de la teoría objetiva, afirma que, la protección diplomática consiste en el simple ejercicio de la competencia propia de un órgano internacional. La personalidad y sobre todo la nacionalidad del sujeto de derecho cuyos intereses están involucrados en la acción de garantía y protección, deben quedar relegadas a un segundo plano, puesto que es una intervención de índole jurídica y no política, en el interés de la realización del derecho (interés objetivo) y no en el de un individuo o de un grupo determinado (interés subjetivo). De acuerdo a esta teoría, la discrecionalidad en el otorgamiento de la protección es inadmisible, la protección debe ser ejercida todas las veces que una situación jurídica esté en peligro. La protección diplomática nacida a raíz de la reclamación diplomática, está restringida en nuestro país, merced a lo dispuesto por el segundo parágrafo del artículo 63 (Cláusula Calvo) en concordancia con el artículo 71 de la Constitución Política del Perú.
7. Nociones doctrinarias sobre la Nacionalidad. Para algunos especialistas de la materia, las personas jurídicas cuentan con nacionalidad; ergo citaremos algunos de éstos: así tenemos a Diez Picazo (11), quien afirma, que es un hecho indudable que las personas jurídicas tienen una nacionalidad y sostiene que la importancia de la atribución de la condición de nacional es clara, amparando su concepción de acuerdo a lo preceptuado tanto en el Código Civil Español, El Código de Comercio y el texto refundido de la sociedad anónima española vigente. Para otros la nacionalidad de las personas jurídicas es una consecuencia natural de la personalidad jurídica. A su vez arguyen que la nacionalidad es imprescindible a efectos que las personas jurídicas puedan contar con vínculos sólidos con un estado, para efectos tributarios, jurisdiccionales y de protección diplomática. Al nacer una persona jurídica se vincula con un Estado y con él debe cumplir sus obligaciones tributarias, asimismo la nacionalidad permite fijar los jueces y tribunales ad-hoc a los cuales están sometidas las personas jurídicas. Y finalmente, la nacionalidad de las personas jurídicas permite colegir, cual es el estado que debe otorgarles protección diplomática. Sin embargo, existe otra facción doctrinaria que no comparte la posición antes señalada, argumentando que las personas jurídicas carecen de nacionalidad; al respecto afirman que la nacionalidad es el vínculo jurídico que une a la persona con el Estado, por tanto las personas jurídicas no pueden tener ni tienen derechos políticos ni los vínculos afectivos nacionales que si enmarcan las personas naturales. Por otro lado, tampoco es necesario que las personas jurídicas tengan que contar con nacionalidad para efectos fiscales, jurisdiccionales o de protección diplomática, ya que tratándose del primero se establece conforme al lugar donde se ejecutan las operaciones que generan renta, mas no por la nacionalidad del obligado. Respecto a la jurisdicción, la competencia de los tribunales está supeditada a diversos factores, dentro de los cuales no cuenta la nacionalidad. La protección diplomática nacida a raíz de la reclamación diplomática, está restringida en nuestro país, merced a lo dispuesto por el segundo parágrafo del artículo 63 (Cláusula Calvo) en concordancia con el artículo 71 de la Constitución Política del Perú.
Jean Niboyet, define a la nacionalidad como “un vínculo jurídico y político establecido entre el individuo y el Estado”. Empero para otros entendidos, también la nacionalidad determina numerosas relaciones de Derecho privado, esto es que la nacionalidad influye en muchos casos en el estado y capacidad de ejercicio o civil tanto de personas naturales como de jurídicas.
Roberto MacLean Ugarteche, citado por Elias Laroza (12), afirma que “La nacionalidad de las personas jurídicas es un concepto absoluto, que ha caído en desuso y cuya aplicación y empleo en el Derecho Internacional Privado han sido dejados de lado desde hace más de treinta años para atrás. No obstante la supervivencia de cuerpos legislativos que hacen referencia a sociedades nacionales y extranjeras hace necesario comparar el alcance de este término actualmente” En otra de sus obras, el autor en mención arguye que “La existencia de las personas jurídicas de derecho privado, debe ser determinada de acuerdo a la ley del país de su constitución. La misma ley determina la capacidad civil de las personas jurídicas, no pudiendo ser en ningún caso la de las constituidas en el extranjero, ni contraria al orden público . Es también un principio que las personas jurídicas de derecho privado no tienen nacionalidad, aunque se puede recurrir en algunos casos a exigir determinada nacionalidad u otros requisitos de los accionistas para otorgarles ciertos beneficios, concedidos a las personas naturales nacionales”.
Luis Marchand Stens (13), expresa que “También se habla de la nacionalidad de las
Sociedades, asociaciones, corporaciones, etc., es decir, de la nacionalidad de las personas jurídicas. Pero tanto respecto de las cosas como de las personas jurídicas debe entenderse el atributo de la nacionalidad, como una metáfora para indicar, tratándose de las cosas, el lugar de origen, la nacionalidad del propietario o el régimen jurídico aplicable y tratándose de las personas jurídicas el estatuto que, jurídicamente, subordina la vida y efectos de la entidad a una legislación determinada. Por consiguiente tratándose de personas jurídicas o bienes, no debe entenderse la nacionalidad en el sentido socio-político del término, sino como una alusión figurada para la operabilidad de determinado régimen jurídico”.
Para Enrique Elias Laroza, no fue sencillo adoptar una posición categórica ante un tema tan complejo, sin embargo se inclinaba decididamente por la teoría de la no nacionalidad de las personas jurídicas, pero admitiendo que existen argumentos en la tesis contraria.
Para nosotros, las personas jurídicas, si tienen nacionalidad por diversos factores como son el lugar de constitución, donde se ubica su sede social (domicilio legal), por el lugar donde efectúan sus principales operaciones, por el fuero jurisdiccional al que se someten, empero, principalmente por que la nacionalidad, es un vínculo jurídico, de quien puede ser sujeto de derechos y obligaciones y la persona jurídica lo es.
Y nuestra legislación se pronuncia resp
ecto a la nacionalidad de las personas jurídicas? No, ni la Constitución Política del Perú de 1993, ni la ley de la nacionalidad Nº 26574, ni el Código Civil de 1984, ni la Ley General de Sociedades Nª 26887, ni norma alguna in stricto sensu; por ende la discusión no es a nivel legislativo, sino doctrinario.
Si bien nuestra Constitución no se pronuncia diáfanamente respecto a la nacionalidad de las personas jurídicas, como tampoco lo hace la ley de la nacionalidad Nº 26574; sin embargo parafraseando a Hans Kelsen, diremos que nuestra norma fundante someramente lo hace en el artículo 63, segundo parágrafo al prescribir que, “En todo contrato del Estado y de las Personas de Derecho Público con extranjeros ( se infiere tanto personas naturales como jurídicas indistintamente) domiciliados (en el Perú) consta el
sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática”. Este artículo es concordante con el tenor del parágrafo primero del artículo 71 de la Constitución glosada, el mismo que textualmente citamos, “En cuanto a la propiedad , los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno puedan invocar excepción ni protección diplomática”. Finalmente el artículo 406 de la Ley General de Sociedades, Ley Nª 26887, lleva como epígrafe “Efectos en la sucursal de la fusión o escisión de la sociedad principal extranjera”, dándonos a entender que existen sociedades (personas jurídicas) tanto nacionales como extranjeras.
Luego de la somera exposición efectuada, como colofón concluimos que las Personas jurídicas, dentro de éstas, todas las sociedades (mercantiles y civiles), sí tienen nacionalidad.
BIBLIOGRAFÍA.
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(1)DIEZ PICAZO; Luis. Sistema de Derecho Civil, Volumen I, Octava Edición, Editorial Tecnos,
Madrid, 1994,. Pág. 302.
(2)DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Derecho Civil, Tomo I, Madrid, 1991.
(3)MARTENS F. Tratado de Derecho Internacional, Editorial La España Moderna,
Tomo I, traducción al español por Fernandez Prida, Madrid, )
(4) MARTENS F. Op. Cit. (3).
(5) JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. El Derecho Internacional Contemporáneo,
Tecnos, Madrid,1995.
(6) JIMENEA DE ARECHAGA, Eduardo. Op. Cit. (5)
(7) JIMENEA DE ARECHAGA, Eduardo. Op. Cit. (5)
(8) SÁENZ DE SANTA MARÍA, M. Paz Andrés: "Discrecionalidad en el ejercicio de
la protección diplomática y responsabilidad del Estado en el orden interno" en
Anuario de Derecho Internacional Público, tomo III, 1996.
(9) CAHIER, Philippe: Derecho Diplomático Contemporáneo, Rialp, Madrid, 1985.
(10) SÁENZ DE SANTA MARÍA, M. Paz Andrés Op. Cit. (8).
(11) DIEZ PICAZO; Luis. Op. Cit. (1)
(12) ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, Normas Legales, Trujillo.
Perú, 2000.
(13) ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit. (12).
(*)
SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR
DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Decana de América
La nacionalidad es un estado civil fundamental de la persona, que influye en su capacidad de obrar. La nacionalidad no sólo posee carácter constitucional o internacional sino que como estado y condición de la persona y conforme a la tradición histórica es una Institución de Derecho Civil.
En el Derecho Civil, la nacionalidad se concibe como la cualidad que infunde a una persona de hecho de pertenecer a una comunidad nacional organizada en forma de Estado (2). Se plasma como un estado civil de la persona (status civitatis).
Determinados derechos que le asisten a la persona natural lo hacen idem a la persona jurídica tales como el nombre (Denominación o razón social), la capacidad (Capacidad civil o jurídica), el domicilio (domicilio fiscal, legal), entre otros. En tal sentido nos interrogamos si cuentan o no con nacionalidad las personas jurídicas? Al respecto diversas legislaciones se han pronunciado sobre el particular.
2. La Nacionalidad dentro del derecho Comparado.
2.1. Derecho Italiano. El Código Civil Italiano de 1942; en su artículo 16 del título preliminar, ad litteram establece que: “El extranjero es admitido a gozar de los derechos civiles atribuidos al ciudadano, a condición de reciprocidad y salvo las disposiciones contendidas en leyes especiales. Esta disposición vale también en cuanto a las personas jurídicas extranjeras” . Se infiere que las personas jurídicas gozan de nacionalidad al igual que las personas naturales.
2.2. Derecho Español. El tema de la nacionalidad de las personas jurídicas es compartida por el Código Civil Español vigente desde 1889; el compendio normativo traído a colación, en su artículo 9º, inciso 11 de su Título preliminar, prescribe que “La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución. Asimismo el Código en mención en el artículo 26 establece que “Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código. Las asociaciones domiciliadas en el extranjero, tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los Tratados o leyes especiales”. Lo expuesto es concordante con el artículo 5º del derogado texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo Nº 1.564) que a la letra preceptuaba lo siguiente: “Será española toda sociedad anónima que tenga su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en el que se hubiese constituido”. Empero el Real Decreto Legislativo 1/2010 del 2 de julio del año 2010, publicado el 3 de julio de dicho año, pero que empezó a regir recién el 1° de septiembre del año 2010, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital; en su artículo 8°, dispone que "Serán españolas y se regirán por la presente ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido".
2.3. Derecho Argentino. Cabe mencionar dentro de Derecho comparado al derogado Código Civil argentino, que estuvo vigente desde 1871, el mismo que en su artículo 44, Libro Primero (Derecho de Personas) disponía que “Las personas jurídicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde funcionaren sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de competencia especial” . Según el ordenamiento sustantivo civil argentino prima facie et in extenso, se infería que las personas jurídicas contaban con nacionalidad. Asimismo es menester glosar que el artículo N° 118 de la ley 19.550, establece que "La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución. Si efectuamos una interpretación sistemática del artículo citado, inferiremos que la sociedad , si tiene nacionalidad.
2.4. Código de Derecho Internacional Privado. El Código de Bustamante, Tratado de la Habana o Código de Derecho Internacional Privado, en su artículo 9º, Libro I (Derecho Civil Internacional), establece que“Cada Estado contratante aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica...”. A su vez los artículos 16, 17, 18 y 19 disponen que “La nacionalidad de origen de las Corporaciones y de las Fundaciones se determinará por la Ley del Estado que las autorice o apruebe”. “La nacionalidad de origen de las asociaciones será la del País en que se constituyan y en él deben registrase o inscribirse si exigiere ese requisito la legislación local”. “Las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean anónimas, tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y en su caso la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección principal”. “Para las sociedades anónimas se determinará la nacionalidad por el contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se reúna normalmente la Junta General de Accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que radique su principal Junta o Consejo Directivo o Administrativo”. El compendio citado forma parte de nuestro derecho nacional, tal cual lo preceptúa el artículo 55 de nuestra Constitución de 1993.
3. Los Acuerdos o Tratados de Protección y Promoción de Inversiones APPIS. Los APPIS, casi en su totalidad con algunas excepciones como el de la Argentina, país para el cual prevalece la sede social; definen la nacionalidad de una persona jurídica, sobre la base del criterio de que su constitución se haya llevado a cabo en un país signatario del acuerdo. La nacionalidad de las sociedades definida en algunos APPIs sobre la base del criterio de control, a largo plazo, podría llegar a considerarse como una regla de derecho internacional consuetudinario. Dentro del panorama de la proliferación de acuerdos bilaterales en materia de inversiones surgen opiniones que califican estos acuerdos como una expresión consuetudinaria internacional. En este contexto se plantea que un inversionista goza de protección, a pesar de que el Estado receptor no haya suscrito un acuerdo con su país de origen, pero sí celebró los APPIs con otros socios comerciales.(3) De este último hecho se deduce que el Estado receptor reconoce, generalmente, los derechos básicos de las personas que inviertan en su territorio. Se afirma, asimismo, que ante la situación en que el país receptor no haya suscrito ningún APPI, pero sea signatario del Convenio de Washington, los precedentes desarrollados en el proceso de aplicación de los APPIs pueden servir como fuentes normativas, dado que constituyen parte del derecho internacional y éste resulta aplicable en virtud del art. 42 del Convenio. El derecho internacional sería aplicable no sólo para llenar lagunas en el derecho nacional del Estado receptor, sino en el caso de conflicto entre estos dos regímenes normativos. Se cuestiona sobre la relación entre los acuerdos internacionales y el derecho consuetudinario ha sido tratado ampliamente en la jurisprudencia arbitral del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA). En el caso Mondev v. USA, el tribunal apuntó a la alta difusión de los APPIs y a su carácter uniforme y, por otro lado, subrayó la naturaleza evolutiva del derecho internacional. Por su parte, el tribunal del caso UPS v. Canada dio a entender que no observaba una contradicción inconciliable entre lo que es el derecho internacional consuetudinario y los tratados interestatales. Conforme a estos antecedentes es probable que el contenido de los APPIS y demás acuerdos, en el futuro, llegue a considerarse como expresión del derecho consuetudinario. Con ello, mientras más difusión tenga el concepto de nacionalidad basado en el criterio de control, sea en esos acuerdos, sea vía interpretación de la jurisprudencia arbitral, también podría consolidarse una costumbre internacional en tal sentido. (4) Dicho resultado sería conforme con los objetivos y propósitos del marco regulatorio de la inversión extranjera y correspondería al tratamiento diferenciado al cual se encuentra sometido hoy el principio de la personalidad jurídica propia de las sociedades. 4. Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia CIJ. La nacionalidad de las personas jurídicas, dentro del Derecho Internacional por tradición se ha estudiado y analizado conforme a dos problemas resueltos por la Corte Internacional de Justicia (CIJ). El primero, llevó por epígrafe “Barcelona Traction” (1970); Bélgica pretendía ejercer protección diplomática de sus nacionales, accionistas de una sociedad anónima constituida en Canadá. Dicha sociedad argumentaba haber sufrido perjuicios como efecto de ciertas medidas expropiatorias, entabladas contra su subsidiaria española. La Corte resolvió que Bélgica carecía de jus standi, puesto que la afectada por tales medidas era una compañía nacional de otro Estado, es decir, canadiense. El fallo de la CIJ se fundamentó, parcialmente, en el principio de separación liminar entre la personalidad jurídica de una compañía con respecto a la de sus socios. Ello significa que los accionistas sólo pueden reclamar indemnización por daños derivados de las violaciones de sus derechos que les correspondan en su calidad de socios. Se les niega la indemnización por perjuicios que pudieran haber sufrido indirectamente, como propietarios de la sociedad perjudicada. Esta solución fue interpretada como un claro rechazo del criterio de nacionalidad de los socios como fundamento para definir la nacionalidad de la persona jurídica (5). Empero, permitió concluir que la nacionalidad de las sociedades está supeditada al lugar de su constitución. El segundo caso, se denominó Electronica Sicula (ELSI), se había incoado a raíz de la expropiación por parte de las autoridades italianas de una sociedad constituida bajo las leyes de ese país, pero cuyas acciones pertenecían en un 100% a una compañía norteamericana. En este caso, era permisible aplicar el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación y un Protocolo Suplementario suscrito entre las partes. La CIJ rechazó la demanda interpuesta por los Estados Unidos de Norteamérica, pero no declinó su jurisdicción, no obstante tratarse de una empresa local. Lo anterior pudo entenderse como que la Corte, para determinar la nacionalidad de la sociedad, se habría inclinado a favor del criterio del control, soslayando el de la constitución de la sociedad. Sin embargo, la nacionalidad de ELSI no se consideró como un tema relevante para la resolución de esta controversia. La decisión de la CIJ se motivó y fundamentó en cuestiones más bien de facto que jurídicas. La ausencia de una referencia más explícita al tema de la nacionalidad en el fallo generó como consecuencia que un juez de la CIJ emitiera un voto concurrente en el que, aunque convergía con la sentencia, empero disentía de sus fundamentos. En este voto se retomaban los argumentos de Barcelona Traction como antecedente y se afirmó que el tenor literal del Tratado aplicable al caso no permitía in extenso proteger a ELSI de la forma que planteaba el fallo. Al mismo tiempo, otro juez de la CIJ votó en contra de la sentencia. En su argumentación puso de relieve la injusticia en que caía la Corte al negar a los inversionistas la protección ante los perjuicios que habían sufrido indirectamente, con lo cual se afectaba el objetivo primordial de promoción de las inversiones prescritas en el Tratado. 5. El Convenio de Washington. Mediante el Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados, fue establecido el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), bajo el patrocinio del Banco Mundial, institución que se había dedicado previamente, de manera informal, a la resolución de este tipo de controversias. Para que el Centro asuma la resolución de una controversia, sometida a su potestad se debe cumplir con determinados requisits sine qua non, como son: a) que la disputa surja directamente de una inversión; b) que la disputa se plantee entre el Estado receptor de la inversión y un nacional de otro Estado, siendo ambos países signatarios del Convenio, y por último c) que las partes hayan acordado someter el arbitraje al tribunal del CIADI (art. 25.1 del Convenio). Lo supra mencionado permite colegir que el concepto de nacionalidad juega un rol preponderante al momento de determinar la jurisdicción del Centro. Pero cabe resaltar que el Convenio no contiene una definición explícita de la nacionalidad de las personas jurídicas. En el art. 25.2.b, sólo se exige que la persona jurídica 'tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia'. Procurar entender el significado de ese concepto, nos obliga a atender a los propósitos del CIADI. En otras términos, puesto que este precepto tiene por finalidad plasmar "los límites dentro de los cuales se pueden someter las diferencias a conciliación o arbitraje bajo los auspicios del Centro, los autores del Convenio han considerado preferible otorgar a las partes amplias facultades para que ellas lleguen a un acuerdo en lo concerniente al significado del término nacionalidad. (6) Ergo se debe aceptar toda definición de nacionalidad basada en argumentos razonables. Cabe comentar que para el CIADI ha resultado relevante el lugar de constitución de la persona jurídica o el de su incorporación, que suele coincidir con el criterio de la sede social. Idem, se estima admisible un acuerdo celebrado entre el Estado receptor y el inversionista con el propósito de definir la nacionalidad, el cual resulta particularmente trascendente si la aplicación de distintos criterios lleva a resultados disímiles. Sin embargo, la validez de este acuerdo dependerá de las circunstancias de hecho, ya que no podrá ser consagrada una nacionalidad ficticia del inversionista que no se base en ninguno de los factores objetivos.
La interpretación sistemática del precepto anterior supra expuesto, se configura como óbice para definir, en forma genérica, la nacionalidad de las personas jurídicas de conformidad con la nacionalidad de sus socios. Ello merced a que el tenor del artículo. 25.2.b in fine prescribe que puede ser tratada como extranjera una persona jurídica constituida en el territorio nacional, si las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometida a control extranjero. El tenor literal de la norma permite concluir que se trata de una situación excepcional. Para que esta excepción produzca efectos jurídicos, es necesario, primero, que el control extranjero sea un hecho real y, segundo, que el Estado receptor haya expresado su anuencia de brindar a tal sociedad local un trato que correspondería a las extranjeras. Los tribunales arbitrales han establecido que dicho acuerdo puede ser implícito y puede expresarse, por ejemplo, en que el Estado receptor acepte el arbitraje del CIADI, el cual, reconocidamente, se configura como un foro para dirimir controversias con extranjeros. Vale decir, el Convenio de Washington contempla una alteración del criterio de la constitución de la sociedad, favoreciendo el criterio del control sobre la empresa, como el elemento de mayor relevancia para determinar su nacionalidad.
En la reciente práctica del CIADI, se han presentado casos que requerían decidir sobre la posibilidad de tratar a una sociedad local como extranjera. Estos casos no deben ser confundidos con aquellos que involucran a sociedades locales en las que los inversionistas extranjeros poseen tan sólo participaciones minoritarias y no ejercen control. Los tribunales del CIADI han reiterado que tales accionistas sí gozan de protección en virtud de los tratados internacionales. Éstos, además de garantizar la protección al inversionista extranjero, se extienden también a su inversión.
El Convenio de Washington permite determinar la nacionalidad de una sociedad según la nacionalidad de la persona que ejerce control sobre ella, cabe poner de relieve que dicho instrumento no define el concepto de control extranjero. Ante esta ausencia, debería tenerse en cuenta los criterios de control comúnmente desarrollados. Por lo cual, el primer elemento a considerar es la participación mayoritaria, absoluta o relativa, en el capital de la persona jurídica, por parte de los socios extranjeros y su posibilidad de influir en la administración de la sociedad. Se observa que los tribunales del CIADI tienden a seguir con el examen del posible control extranjero hasta encontrarlo en manos de nacionales de un país signatario del Convenio, en esa etapa finaliza la búsqueda. En tal contexto, cabe interrogarse si el Centro tendrá jurisdicción cuando el control empresarial lo ejerce en última instancia una compañía que no tenga nacionalidad de un país signatario del Convenio. Responder a esta inquietud, permitiría aclarar el concepto de control que subyace al régimen de protección de las inversiones en el ámbito internacional, en cuanto a si se trata o no de un control efectivo.
El problema fue discutido en el caso Autopista Concesionada de Venezuela (Autocoven), C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela. Dicha controversia nació a raíz de una inversión efectuada por una empresa mexicana que constituyó en territorio venezolano una Sociedad, Autocoven, con el objeto de operar como concesionaria para la construcción y atención de autopistas. México no es parte del Convenio de Washington, por lo cual las partes acordaron someter sus eventuales controversias a un arbitraje interno. A su vez ipso facto pactaron que "si el accionista o accionistas mayoritario(s) de la concesionaria llegara(n) a ser nacional(es) de un país en el que se encuentra vigente el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados", procedería el arbitraje del CIADI. Asimismo, acordaron "atribuirle a la concesionaria una persona jurídica venezolana sometida a control extranjero (…), el carácter de Nacional de otro Estado Contratante para todos los fines de la aplicación de esta Cláusula y de las disposiciones del Convenio". Posteriormente, el inversionista mexicano, con aprobación del Gobierno venezolano, transfirió el 75% de las acciones de Autocoven a una sociedad que era su subsidiaria que se había constituido y operaba en Florida. Al surgir la controversia entre Autocoven y Venezuela, y siendo los estados Unidos de Norteamérica un Estado parte del Convenio de Washington, la empresa acudió al CIADI.
Venezuela se oponía a la jurisdicción del CIADI e invocaba a favor de su postura que el artículo. 25.2.b concernía al control extranjero efectivo. Sostenía que la participación mayoritaria de la compañía norteamericana había sido una mera formalidad, ya que el control efectivo lo seguía ejerciendo la matriz mexicana. Aunque el tribunal se mostró de acuerdo con que no son los criterios formales, sino aquellos económicos, los que mejor reflejan la realidad, finalmente rechazó la interpretación propuesta por Venezuela. Subrayó que el artículo 25 es un numerus apertus, puesto que en lugar de restringir los criterios aplicables, deja abierta su determinación a través de la decisión autónoma de las partes. Éstas habían definido el control extranjero en virtud de la participación mayoritaria en el capital, sin haber especificado el carácter efectivo del control. El tribunal, asimismo, señaló que el lugar de constitución de la persona jurídica era el criterio decisivo para determinar su nacionalidad. Paralelamente indicó que no contaba con antecedentes para 'levantar el velo societario' de la empresa estadounidense y declararla mexicana para los efectos del pleito. Esto, debido a que no se trataba de una sociedad ficticia con la cual se buscara cometer un fraude a la ley o un abuso de derecho. En cambio, era una sociedad de larga trayectoria empresarial tanto en el mercado de los estados Unidos como a nivel internacional.
La solución del tribunal tuvo como pilares de motivación y fundamentación primordialmente, la interpretación de la cláusula contractual convenida por las partes, evaluada a la luz de los límites establecidos por el artículo. 25.2.b. y declarada admisible dentro de este marco. Una conclusión fundamental que surge de este caso consiste en que sólo procede recurrir al levantamiento del velo societario para ampliar el ámbito de protección de los inversionistas extranjeros y no para restringirlo, a menos que usar el criterio de constitución significara amparar una conducta abusiva o fraudulenta.
Por otro lado, la conclusión que se desprende del caso Autocoven ha sido puesta en tela de juicio en el marco de otra controversia planteada ante el CIADI, a saber, Tokios Tokel-s v. Ukraine. En dicha ocasión, la solicitud de arbitraje fue presentada por una sociedad lituana que había constituido una empresa subsidiaria en Ucrania, manteniendo el 100% de las acciones de esta última en su poder. La demandante se basaba en el APPI suscrito entre los dos países e invocaba múltiples violaciones a los derechos del inversionista. Tales violaciones se expresaban en diversas actuaciones hostiles por parte de las autoridades del Estado receptor, y que ella atribuía a una persecución de carácter político.
Lo singular del caso se entiende por el hecho de que el 99% del capital de la sociedad lituana se encontraba en manos de nacionales ucranianos, por lo que a juicio de este país inhabilitaba al CIADI para conocer del caso, tanto en virtud del artículo 25.1 como según lo que establecía el citado APPI.(7) Este último consagraba que la nacionalidad de las personas jurídicas dependía del lugar de su constitución. Asimismo, contemplaba la posibilidad de extender el ámbito de aplicación del APPI a sociedades constituidas en un tercer país, pero controladas por nacionales de los Estados partes. En otros términos, recurría a la técnica del levantamiento del velo societario y determinaba la nacionalidad de las personas jurídicas conforme al criterio del control.
Ucrania afirmaba que este precepto debía interpretarse no sólo para ampliar el ámbito de aplicación del APPI, sino también para reducirlo, puesto que la norma reflejaba un principio general de primacía del criterio económico por sobre uno formal. Empero, el tribunal rechazó los argumentos de Ucrania, afirmando que el artículo 25.2.b del Convenio de Washington no se aplicaba para restringir la jurisdicción del Centro. Tal como en el caso Autocoven, de las circunstancias no se desprendía que hubiese existido alguna conducta abusiva por parte del inversionista, que justificara la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario. Por lo anterior, concluyó que la sociedad lituana debió ser tratada como nacional de Otro Estado. Paralelamente, declaró que las acciones que ésta poseía en la subsidiaria establecida en el país demandado, constituían una inversión, sin importar de dónde había provenido el capital para efectuarla.
En este caso no se discute la nacionalidad de la empresa local en el contexto del artículo 25.2.b, en razón a que Ucrania, el Estado receptor, en ningún momento había consentido en otorgarle el trato específico previsto por esta norma. Más bien, la polémica se desarrolla en torno a la nacionalidad de la sociedad lituana, autora de la inversión. No obstante esta diferencia, la conclusión del tribunal con respecto a la determinación de la nacionalidad de las sociedades coincide con aquella elaborada en el caso Autocoven. Quiere decir, tanto el concepto de control extranjero como el de la nacionalidad de las empresas, únicamente se definen con ayuda del levantamiento del velo societario, con tal de ampliar el ámbito de aplicación del Convenio de Washington y no viceversa.
El caso Tokios Tokels v. Ukraine llama la atención por el hecho particular de que el presidente del tribunal arbitral haya emitido una opinión disidente del dictamen oficial, y cuya objeción principal fuera dirigida en contra de la filosofía del fallo. En dicha opinión disidente se argumenta que la decisión alcanzada por el tribunal arbitral es disconforme con los objetivos y el espíritu del Convenio de Washington, a saber, promover la inversión extranjera, facilitando la resolución de conflictos entre los Estados receptores de la inversión y los inversionistas extranjeros.
Según lo que establece el artículo. 31 de la Convención de Viena, en relación a la interpretación de los tratados, el artículo. 25 del Convenio de Washington debió haber sido interpretado de conformidad con los propósitos del Tratado. Para definir la nacionalidad del inversionista, es indispensable tener en cuenta que el objetivo del CIADI es la promoción de las inversiones internacionales, sin que tengan importancia inversiones nacionales. Se plantea que, aunque las partes conforme a la autonomía privada a la hora de adoptar los criterios de la nacionalidad de las sociedades, ella no las puede conducir a establecerla fuera de los límites previstos por el Convenio del CIADI. A criterio del presidente del tribunal, en este caso ni siquiera se trataba de aplicar la doctrina del levantamiento del velo. Más bien, en virtud de los hechos reales, el CIADI carecía de jurisdicción para resolver dicha controversia.
Los argumentos que aduce la opinión disidente logran convencer en términos generales, destacándose aquel que se refiere a la necesidad de mantener las disputas entre el Estado y sus nacionales en el ámbito de la justicia interna. Sin embargo, esa postura parece desconocer la actual complejidad de las estructuras empresariales de la economía global. Si el inversionista de un Estado se estableciera en otro, desarrollando allá una actividad empresarial efectiva pudiendo acceder a las fuentes del financiamiento, tecnología, industria, know-how de ese país, su empresa sufriría de una limitación poco justificable al momento de invertir en su país de origen, en razón a que no contaría con los mismos derechos que sus competidores extranjeros. A contrario sensu, la solución mayoritaria ofrece una herramienta más flexible que, por un lado, permite alcanzar una solución conforme con los objetivos del Convenio de Washington. Por otra parte, permite atender a las circunstancias de cada caso particular, evitando que se otorgue protección a un inversionista que intente abusar de un concepto formal de nacionalidad.
En síntesis, por regla general, la nacionalidad de las personas jurídicas se determina sobre la base del criterio del lugar de su constitución. Al mismo tiempo, sólo sería procedente definir la nacionalidad de las sociedades con el criterio del control, para ampliar el ámbito de aplicación del Convenio de Washington. Finalmente, levantar el velo societario para restringir el ámbito de aplicación del Convenio corresponde tan sólo cuando el inversionista nacional no haya desarrollado ninguna actividad real por medio de su empresa constituida en el extranjero.
6. Reclamación y Protección Diplomática. La protección diplomática dentro de la esfera jurídica internacional, permite plantear la reparación debida a uno de sus nacionales por perjuicios que otro Estado le hubiere causado ilícitamente, según el derecho internacional. Los sujetos protegidos son tanto las personas físicas como jurídicas. Con respecto a éstas últimas, se plantea el problema de las sociedades mercantiles. Lo que se cuestiona es si debe atenderse a un criterio formal o sustancial para determinar la nacionalidad de la sociedad. (8) Según el criterio formal, dicha nacionalidad será la del lugar de constitución de la sociedad o de la sede central. Según el criterio sustancial, el Estado al que pertenecen la mayoría de los accionistas o los que controlen la sociedad, será quien ejercerá la protección.
6.1. Requisitos sine que non de procedencia de la Protección Diplomática. La doctrina en general coincide en señalar que, los requisitos necesarios para que proceda la protección diplomática son los siguientes (9):
1. Que el individuo o persona jurídica lesionada posea la nacionalidad del Estado que lo protege.
2. El agotamiento de los recursos internos del Estado que lo lesiona.
3. Que no haya intervenido en la política interna del país en cuestión de una forma tal que los hechos de los cuales se agravia hayan sido resultante directa de dicha injerencia. Es lo que habitualmente se denomina "teoría de las manos limpias".
4. El ejercicio de la protección diplomática queda supeditado a la discrecionalidad del Estado protector, éste de acuerdo a la problemática política existente, decidirá dar o no lugar a dicha protección.
5. Que el individuo que va a ser protegido no goce de protección propia por su calidad de funcionario internacional o diplomático, ya que en este caso su situación se encuadraría dentro de las reglas de las inmunidades diplomáticas. George SCELLE (10), defensor de la teoría objetiva, afirma que, la protección diplomática consiste en el simple ejercicio de la competencia propia de un órgano internacional. La personalidad y sobre todo la nacionalidad del sujeto de derecho cuyos intereses están involucrados en la acción de garantía y protección, deben quedar relegadas a un segundo plano, puesto que es una intervención de índole jurídica y no política, en el interés de la realización del derecho (interés objetivo) y no en el de un individuo o de un grupo determinado (interés subjetivo). De acuerdo a esta teoría, la discrecionalidad en el otorgamiento de la protección es inadmisible, la protección debe ser ejercida todas las veces que una situación jurídica esté en peligro. La protección diplomática nacida a raíz de la reclamación diplomática, está restringida en nuestro país, merced a lo dispuesto por el segundo parágrafo del artículo 63 (Cláusula Calvo) en concordancia con el artículo 71 de la Constitución Política del Perú.
7. Nociones doctrinarias sobre la Nacionalidad. Para algunos especialistas de la materia, las personas jurídicas cuentan con nacionalidad; ergo citaremos algunos de éstos: así tenemos a Diez Picazo (11), quien afirma, que es un hecho indudable que las personas jurídicas tienen una nacionalidad y sostiene que la importancia de la atribución de la condición de nacional es clara, amparando su concepción de acuerdo a lo preceptuado tanto en el Código Civil Español, El Código de Comercio y el texto refundido de la sociedad anónima española vigente. Para otros la nacionalidad de las personas jurídicas es una consecuencia natural de la personalidad jurídica. A su vez arguyen que la nacionalidad es imprescindible a efectos que las personas jurídicas puedan contar con vínculos sólidos con un estado, para efectos tributarios, jurisdiccionales y de protección diplomática. Al nacer una persona jurídica se vincula con un Estado y con él debe cumplir sus obligaciones tributarias, asimismo la nacionalidad permite fijar los jueces y tribunales ad-hoc a los cuales están sometidas las personas jurídicas. Y finalmente, la nacionalidad de las personas jurídicas permite colegir, cual es el estado que debe otorgarles protección diplomática. Sin embargo, existe otra facción doctrinaria que no comparte la posición antes señalada, argumentando que las personas jurídicas carecen de nacionalidad; al respecto afirman que la nacionalidad es el vínculo jurídico que une a la persona con el Estado, por tanto las personas jurídicas no pueden tener ni tienen derechos políticos ni los vínculos afectivos nacionales que si enmarcan las personas naturales. Por otro lado, tampoco es necesario que las personas jurídicas tengan que contar con nacionalidad para efectos fiscales, jurisdiccionales o de protección diplomática, ya que tratándose del primero se establece conforme al lugar donde se ejecutan las operaciones que generan renta, mas no por la nacionalidad del obligado. Respecto a la jurisdicción, la competencia de los tribunales está supeditada a diversos factores, dentro de los cuales no cuenta la nacionalidad. La protección diplomática nacida a raíz de la reclamación diplomática, está restringida en nuestro país, merced a lo dispuesto por el segundo parágrafo del artículo 63 (Cláusula Calvo) en concordancia con el artículo 71 de la Constitución Política del Perú.
Jean Niboyet, define a la nacionalidad como “un vínculo jurídico y político establecido entre el individuo y el Estado”. Empero para otros entendidos, también la nacionalidad determina numerosas relaciones de Derecho privado, esto es que la nacionalidad influye en muchos casos en el estado y capacidad de ejercicio o civil tanto de personas naturales como de jurídicas.
Roberto MacLean Ugarteche, citado por Elias Laroza (12), afirma que “La nacionalidad de las personas jurídicas es un concepto absoluto, que ha caído en desuso y cuya aplicación y empleo en el Derecho Internacional Privado han sido dejados de lado desde hace más de treinta años para atrás. No obstante la supervivencia de cuerpos legislativos que hacen referencia a sociedades nacionales y extranjeras hace necesario comparar el alcance de este término actualmente” En otra de sus obras, el autor en mención arguye que “La existencia de las personas jurídicas de derecho privado, debe ser determinada de acuerdo a la ley del país de su constitución. La misma ley determina la capacidad civil de las personas jurídicas, no pudiendo ser en ningún caso la de las constituidas en el extranjero, ni contraria al orden público . Es también un principio que las personas jurídicas de derecho privado no tienen nacionalidad, aunque se puede recurrir en algunos casos a exigir determinada nacionalidad u otros requisitos de los accionistas para otorgarles ciertos beneficios, concedidos a las personas naturales nacionales”.
Luis Marchand Stens (13), expresa que “También se habla de la nacionalidad de las
Sociedades, asociaciones, corporaciones, etc., es decir, de la nacionalidad de las personas jurídicas. Pero tanto respecto de las cosas como de las personas jurídicas debe entenderse el atributo de la nacionalidad, como una metáfora para indicar, tratándose de las cosas, el lugar de origen, la nacionalidad del propietario o el régimen jurídico aplicable y tratándose de las personas jurídicas el estatuto que, jurídicamente, subordina la vida y efectos de la entidad a una legislación determinada. Por consiguiente tratándose de personas jurídicas o bienes, no debe entenderse la nacionalidad en el sentido socio-político del término, sino como una alusión figurada para la operabilidad de determinado régimen jurídico”.
Para Enrique Elias Laroza, no fue sencillo adoptar una posición categórica ante un tema tan complejo, sin embargo se inclinaba decididamente por la teoría de la no nacionalidad de las personas jurídicas, pero admitiendo que existen argumentos en la tesis contraria.
Para nosotros, las personas jurídicas, si tienen nacionalidad por diversos factores como son el lugar de constitución, donde se ubica su sede social (domicilio legal), por el lugar donde efectúan sus principales operaciones, por el fuero jurisdiccional al que se someten, empero, principalmente por que la nacionalidad, es un vínculo jurídico, de quien puede ser sujeto de derechos y obligaciones y la persona jurídica lo es.
Y nuestra legislación se pronuncia resp
ecto a la nacionalidad de las personas jurídicas? No, ni la Constitución Política del Perú de 1993, ni la ley de la nacionalidad Nº 26574, ni el Código Civil de 1984, ni la Ley General de Sociedades Nª 26887, ni norma alguna in stricto sensu; por ende la discusión no es a nivel legislativo, sino doctrinario.
Si bien nuestra Constitución no se pronuncia diáfanamente respecto a la nacionalidad de las personas jurídicas, como tampoco lo hace la ley de la nacionalidad Nº 26574; sin embargo parafraseando a Hans Kelsen, diremos que nuestra norma fundante someramente lo hace en el artículo 63, segundo parágrafo al prescribir que, “En todo contrato del Estado y de las Personas de Derecho Público con extranjeros ( se infiere tanto personas naturales como jurídicas indistintamente) domiciliados (en el Perú) consta el
sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática”. Este artículo es concordante con el tenor del parágrafo primero del artículo 71 de la Constitución glosada, el mismo que textualmente citamos, “En cuanto a la propiedad , los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno puedan invocar excepción ni protección diplomática”. Finalmente el artículo 406 de la Ley General de Sociedades, Ley Nª 26887, lleva como epígrafe “Efectos en la sucursal de la fusión o escisión de la sociedad principal extranjera”, dándonos a entender que existen sociedades (personas jurídicas) tanto nacionales como extranjeras.
Luego de la somera exposición efectuada, como colofón concluimos que las Personas jurídicas, dentro de éstas, todas las sociedades (mercantiles y civiles), sí tienen nacionalidad.
BIBLIOGRAFÍA.
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(1)DIEZ PICAZO; Luis. Sistema de Derecho Civil, Volumen I, Octava Edición, Editorial Tecnos,
Madrid, 1994,. Pág. 302.
(2)DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Derecho Civil, Tomo I, Madrid, 1991.
(3)MARTENS F. Tratado de Derecho Internacional, Editorial La España Moderna,
Tomo I, traducción al español por Fernandez Prida, Madrid, )
(4) MARTENS F. Op. Cit. (3).
(5) JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. El Derecho Internacional Contemporáneo,
Tecnos, Madrid,1995.
(6) JIMENEA DE ARECHAGA, Eduardo. Op. Cit. (5)
(7) JIMENEA DE ARECHAGA, Eduardo. Op. Cit. (5)
(8) SÁENZ DE SANTA MARÍA, M. Paz Andrés: "Discrecionalidad en el ejercicio de
la protección diplomática y responsabilidad del Estado en el orden interno" en
Anuario de Derecho Internacional Público, tomo III, 1996.
(9) CAHIER, Philippe: Derecho Diplomático Contemporáneo, Rialp, Madrid, 1985.
(10) SÁENZ DE SANTA MARÍA, M. Paz Andrés Op. Cit. (8).
(11) DIEZ PICAZO; Luis. Op. Cit. (1)
(12) ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, Normas Legales, Trujillo.
Perú, 2000.
(13) ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit. (12).
(*)
SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR
DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Decana de América
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